核心内容：无论是以证券登记结算机构登记的股权出质，还是以其他股权出质，都以法定机构的等级为生效要件，股权质权自登记时设立。

　　本案的几名被告均未到庭参与诉讼，也未能提出抗辩，因此典当公司的诉讼请求得到了人民法院的支持，但其中蕴含的风险应引起典当公司的充分注意。

　　【案例点评】北京市东元律师事务所 姚惠娟 吴茹

　　本期案例是一例内容丰富的典当纠纷案，包罗了典当、连带责任保证、股权质押等本身就比较复杂的多种法律制度。鉴于典当、连带责任保证这两个法律制度在之前的点评中已详述，以下重点谈谈股权质押。

　　《物权法》第二百二十六条规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

　　基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。”

　　根据上述法律规定，无论是以证券登记结算机构登记的股权出质，还是以其他股权出质，都以法定机构的等级为生效要件，股权质权自登记时设立。可见，《物权法》对股权质权的生效采取的是登记要件主义，未经法定机构登记，股权质权不能生效。此处的“股权”包括有限公司的股权和股份公司的股权，同时，股份公司的股权不再区分上市与否，一律适用《物权法》第二百二十六条。

　　值得注意的是，由于《担保法》第七十八条、《担保法解释》第一百零三条区分有限责任公司的股权、非上市公司的股票、上市公司的股票，分别规定不同生效要件的立法已被《物权法》废止了。自2007年10月1日《物权法》施行以后，无论是有限公司的股权，还是股份公司的股票;也无论是上市公司的股票，还是非上市公司的股票;一律适用《物权法》第二百二十六条，均以法定机构的出质登记为质权生效要件。但是，直至目前，仍有相当一部分人还在根据已经废止的法律规定设立质权，这潜在着股权质权将会不能成立的巨大法律风险和经济风险。以下是已经废止的《担保法》和《担保法解释》的相关规定，请各位注意：

　　《担保法》第七十八条 以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。

　　股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。

　　以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。

　　《担保法解释》第一百零三条 以股份有限公司的股份出质的，适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让的规定。

　　以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效。

　　以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。

　　结合本案，由于080403典当合同未办理股权出质登记手续，根据《物权法》第二百二十六条，股权质权未经法定机构登记不能生效，浙江香溢德旗典当有限责任公司的该笔典当本应具有的股权质权化为乌有，担保物权的减少，势必影响该项债权的实现。因此，提醒各位注意《物权法》有关典当的相关规定，以维护自身的权益。

　　【案例点评】

　　本案既涉及到最高额股权质押，又涉及到转当行为，而最高额抵质押借款以及转当因其自身的特点，加之典当业自身的特殊规范，使得典当公司在从事此类活动时将存在法律风险，典当公司从事最高额抵质押借款应当充分注意物权法制度与现行典当制度的协调与衔接，对于可能的法律风险采取提前的风险防控措施;同时在此前提下为“转当”行为，更要注意防控典当借款制度自身存在法律风险，本文将结合上述两个问题展开分析。

　　一、最高额抵质押借款的法律风险分析

　　(一)最高额抵质押借款法律关系

　　《物权法》将最高额抵质押权界定为：为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵、质押权的情形，抵、质押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿的权利。

　　据此可以判断，最高额抵质押借款法律关系的确定至少存在三个必不可少的要素：担保的债权最高限额、决算期及抵质押物的明。

　　①担保的债权最高限额的法律意义是确定抵押质人以该最高限额为限对在决算期内实际发生的债权余额(不限于借款余额)所承担的担保责任;

　　②决算期的法律意义是所担保的债权据以确定的期间，据此可以确定抵质押担保的债权范围及余额;

　　③抵质押物的明细的法律意义是确定担保物的范围。

　　(二)最高额抵质押借款决算期认定的法律风险

　　在最高额抵质押借款的三个要素中，决算期直接关系到所担保的债权范围及余额，意义最为重大，只有准确认定决算期，才能据此确认此期间内双方发生的债权范围及余额，方可认定抵质押担保的范围。

　　一般而言，最高额抵质押借款的决算一般发生在约定的决算期届满时，但《物权法》第206条规定了决算期届满的五种法定情形：“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：

　　(二)没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;

　　(三)新的债权不可能发生;

　　(四)抵押财产被查封、扣押;

　　(五)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;

　　(六)法律规定债权确定的其他情形。

　　《物权法》第222条规定：“出质人与质权人可以协议设立最高额质权。”“最高额质权除适用本节有关规定外，参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定。”

　　其中，结合现有的关于查封、扣押、债务人或抵质押人被宣告破产以及被撤销的相关法律、法规以及司法解释，因债务人、抵质押人的不诚信行为及借款人的信息不对称，使得借款人因善意信赖抵质押物的价值而在不知法定决算期届满的情况下仍发放贷款，将使之不能再享有优先受偿权而丧失担保利益。

　　1、抵质押财产被查封、扣押情形

　　(1)法律规范

　　《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(以下简称《查封、扣押、冻结财产的规定》)第二十七条规定：“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加”。

　　《物权法》第206条规定：“在下列情形下，抵押权人的债权确定：……(四)当抵押财产被查封或扣押;……。”

　　《物权法》第222条规定：“出质人与质权人可以协议设立最高额质权。”“最高额质权除适用本节有关规定外，参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定。”

　　(2)法律风险分析

　　结合相关规定，典当公司在从事最高额抵质押借款时，应当注意一下问题：

　　①《查封、扣押、冻结财产的规定》与《物权法》相关规定冲突，使其适用与否存在法律风险。

　　依据《物权法》规定，只要出现抵押财产被查封或扣押情形，自查封、扣押行为发生时，最高额抵押权人的债权即确定，不受抵押权人是否接到通知的限制。而《查封、扣押、冻结 财产 的 规定》中规定人民 法院应当通知抵押权人，抵押权人受抵押担保的债权数额 自收到人民 法院通知 时起确定。

　　对于同一 情形的两项规定，根据法律适用 的相关规则，使得 此规定适用存在法律风险，因此，《物权法》的规定对典当公司操作最高额抵押借款的风险防控水平提出了更高的要求。

　　②有权查封、扣押抵押财产的机关不仅仅包括人民法院，公安、检察、税务等部门都有权查封、扣押措施。那么《查封、扣押、冻结财产的规定》并不能约束除人民法院以外的其他有权查封、扣押部门，即其他有权机关采取查封、扣押抵押财产的措施，并无通知抵押权人的义务。

　　③这一规定仅确定了人民法院查封、扣押抵押财产的通知义务，对于查封、扣押最高额质押财产，人民法院并无通知义务。而典当公司的业务早已拓展到动产质押和财产权利质押借款，本案即属于股权最高额质押借款情形，典当公司无法援引该规定保护自己的利益。

　　④如根据《物权法》的规定，人民法院查封、扣押抵质押物，并无通知最高额抵质押权人的义务，决算期自采取查封、扣押措施时届满，那么即使典当公司在抵质押物被查封、扣押的当天在不知情的情况下发放借款，典当公司也无法举证证明其是在查封、扣押之前(即决算期届满时)发放的借款。

　　2、债务人、抵质押人被宣告破产或者被撤销情形。

　　根据《物权法》的规定，只要债务人和抵质押人的任何一方被宣告破产或被撤销，决算期即届至。但是典当公司并无途径及时准确地得知债务人、抵质押人被宣告破产或是被撤销的情况，即使其基于对抵质押物价值的信赖善意地在法定的决算期届满时发放当金，仍无法就此类债权取得优先受偿权。

　　基于对最高额抵质押借款的上述特征的分析，为避免风险，典当公司每次在发放贷款前应该去登记机构对抵质押财产进行相关查询，并保存查询记录和结果，并尽量通过银行转账的方式发放当金，已证明当金发放的确切时间，而这无疑增加了典当公司的经营成本与经营风险。

　　(三)最高额抵质押借款期限的法律风险

　　《典当管理办法》有关于“典当期限由双方约定，最长不得超过6个月”的规定，而最高额抵质押借款的决算期限经常会突破6个月，除非当户在6个月内进行赎当，或者最迟在5日宽限期内与典当行达成续当约定，超过上述期限则发生绝当，虽然发生绝当，典当债权仍享有优先受偿权，但绝当后利息和综合费是否连续计算在司法实践中存在争议，典当行可能会丧失绝当后收取利息和综合费的权利，或出现人民法院援引诚实信用原则，仅支持绝当后的合理期限内利息和综合费，不支持合理期限外利息和综合费的情形，使典当行利益受损。

　　如典当公司操作6个月以上的最高额抵质押借款，有必要将每次典当借款的期限控制在6个月之内，超过六个月的借款或者典当期限届满的借款，应及时办理续当手续，分解借款期限，以规避上述风险的发生。

　　二、转当行为的法律风险分析

　　(一)“转当”概念的界定

　　《典当管理办法》没有关于“转当”概念的规定，更没有对“转当”行为进行规范，但实践中很多典当公司都在使用“转当”概念和从事转当行为，因此在分析之前，有必要对“转当”进行界定。本文所称的“转当”是指在典当期限(含续当期限)届满后，因当户未赎当也未续当，典当公司与当户达成以新贷还旧贷协议的行为。

　　转当应于典当期限或续当期限届满前或是届满后5日宽限期内(即典当公司可以选择不续当，直接操作转当)为之，双方在此期间内达成转当的合意，超过此期间后事实上已经发生了绝当，难以再谈及赎当问题。

　　(二)转当的法律风险分析

　　转当本质上是向典当公司申请新贷款以偿还旧有的贷款，那么在具体的业务操作上典当公司需要签订新的典当借款合同以及抵质押合同，同时需要重新办理相关抵质押权设立程序。

　　1、转当中抵质押权设立的法律风险

　　当转当发生于典当期限或续当期限届满后5日的宽限期内时，我们发现此种情形与续当相似，但转当系借新贷还旧贷的行为，本质上属于新的典当借款合同，而非续当，那么在转当业务的具体操作中，应当注意：

　　典当公司必须重新办理抵质押权设立手续，否则抵质押权并未设立，将不享有优先受偿权，甚至人民法院可能认定因抵质押权没有设立而导致转当借款合同无效，不支持典当公司关于利息以及综合费的请求。事实上，转当增加了典当公司的业务成本。

　　2、转当中借款合同履行的法律风险

　　在办理转当时，典当公司与当户仅签订与前次典当或续当内容基本一致的典当借款合同、抵质押合同或仅签发当票，如未明确本次典当借款合同或当票系前次典当或续当的转当，在进行转当业务时，典当公司存在巨大的法律风险。

　　因为典当公司不具备商业银行所具有的掌控借款人账户资金的得天优势，典当公司操作“转当”行为，无法像商业银行操作借新贷还旧贷时一样——再次发放贷款，然后在相当短的时间内归还原贷款。通常情况下，典当公司办理转当仅重新签订相关合同或签发当票，而不实际再发放当金，那么如果当户提出本次典当借款合同或当票并未实际履行，与前次典当或续当无关联的抗辩，因典当公司实际上并无再次发放当金的行为，人民法院可能认定本次典当借款合同或当票未实际履行，即使本次典当借款合同或当票又重新办理了抵质押手续，但是由于债权未发生，抵质押权根本不成立或毫无意义，并同时产生如下一系列连锁风险：

　　典当公司无法证明本次典当借款合同或当票实际上是前次典当借款或续当的转当，若当户反诉典当公司要求支付违约金，典当公司将会面临被人民法院判令向当户支付违约金的风险。

　　3、时效利益的法律风险

　　前次典当或续当期限届满，绝当已发生，如果典当公司不能证明两个合同之间的关联性，而被人民法院认定双方前次合同约定期限已届满，将产生以下法律风险：

　　(1)致使典当公司可能被认定没有在转当前的主债权有效期内主张债权而丧失诉讼时效利益，致使债权无法得到保护。

　　(2)在此情况下，因绝当事实已发生，典当公司即应在合理期限内处置绝当物：

　　①对于抵押权的行使，《物权法》规定了行使期限系主债权的诉讼时效内，典当公司因无法证明本次典当借款合同或当票实际上是前次典当或续当的转当，致使诉讼时效不能中断，典当公司可能丧失行使抵押权的期限。

　　②即使典当公司没有丧失诉讼时效(包括质押权的行使没有法定的行使期限)，但是因为前次典当或续当已经届至绝当，典当公司应及时处置当物实现债权，虽然法律对于在多长期限内处置当物并无明确规定，但根据诚实信用原则的要求，典当公司应在绝当后一段合理期限内对当物进行处置，而不能坐收高额息费，实践中已有这样的判例，可能导致人民法院不支持合理期限之外的利息和综合费的风险。

　　五、案例分析

　　1、质权设立

　　本案中，典当公司对转当系新的典当借款合同的认识是清晰的，在双方重新签订典当借款合同、抵质押合同时，按照《公司法》的规定办理了股权质押登记手续，并与原保证人均重新签订了保证合同。

　　《物权法》自2007年10月1日正式实施，其第226条规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”

　　那么，本案中，在办理转当时应当依据《物权法》的规定股权质权的设立办理工商登记方生效。本案中典当公司在《物权法》实施后，且当地工商部门已开始受理股权质押登记的情形下，仍按照《公司法》规定办理质押登记手续，股权质权不成立，将会面临质权未有效设立，典当合同有可能因此被认定无效的法律风险，对于这一风险，我们之前多次有过论述，本文不再赘述。

　　2、最高额质押合同履行

　　本案典当公司仅与当户签订了与前次最高额质押典当借款合同内容一致的最高额股权质押典当借款合同，但未明确后者是前者的转当，其中的法律风险不言而喻。

　　尤其本案中，当户在第二次最高额股权质押典当合同签订后，当户有赎当的行为，若当户否认双方之间存在转当协议的事实，将可能被认为此次赎当是对前次最高额股权质押典当借款合同项下之典当借款的赎当，典当公司因前次最高额股权质押典当借款合同而应享有的优先受偿权也会丧失。

　　因为，根据前次的典当借款合同以及最高额股权质押合同的相关约定，最高额股权质押已至决算期，如果无法证明转当行为的存在，第二次最高额股权质押合同签订后典当公司发放的借款将不属于前次最高额股权质押权所担保的债权范围，因此其后发放的借款将不能享有优先受偿权。

　　反之，即使当户不认可转当事实，根据我国《物权法》，其中并未规定质权行使期限，那么原股权质权仍然有效，只要决算期之后不存在赎当，典当公司可以在原质押范围内享有优先受偿权;若是抵押权，《物权法》规定了在诉讼时效内行使的期限，只要抵押权的行使期限未届满，当户不认可转当，决算期之后不存在赎当情形，典当公司仍可以在原抵押范围内享有优先受偿权。

　　本案的几名被告均未到庭参与诉讼，也未能提出抗辩，因此典当公司的诉讼请求得到了人民法院的支持，但其中蕴含的风险应引起典当公司的充分注意。 【案例点评】北京市东元律师事务所 姚惠娟 吴茹

　　本期案例是一例内容丰富的典当纠纷案，包罗了典当、连带责任保证、股权质押等本身就比较复杂的多种法律制度。鉴于典当、连带责任保证这两个法律制度在之前的点评中已详述，以下重点谈谈股权质押。

　　《物权法》第二百二十六条规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

　　基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。”

　　根据上述法律规定，无论是以证券登记结算机构登记的股权出质，还是以其他股权出质，都以法定机构的等级为生效要件，股权质权自登记时设立。可见，《物权法》对股权质权的生效采取的是登记要件主义，未经法定机构登记，股权质权不能生效。此处的“股权”包括有限公司的股权和股份公司的股权，同时，股份公司的股权不再区分上市与否，一律适用《物权法》第二百二十六条。

　　值得注意的是，由于《担保法》第七十八条、《担保法解释》第一百零三条区分有限责任公司的股权、非上市公司的股票、上市公司的股票，分别规定不同生效要件的立法已被《物权法》废止了。自2007年10月1日《物权法》施行以后，无论是有限公司的股权，还是股份公司的股票;也无论是上市公司的股票，还是非上市公司的股票;一律适用《物权法》第二百二十六条，均以法定机构的出质登记为质权生效要件。但是，直至目前，仍有相当一部分人还在根据已经废止的法律规定设立质权，这潜在着股权质权将会不能成立的巨大法律风险和经济风险。以下是已经废止的《担保法》和《担保法解释》的相关规定，请各位注意：

　　《担保法》第七十八条 以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。

　　股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。

　　以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。

　　《担保法解释》第一百零三条 以股份有限公司的股份出质的，适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让的规定。

　　以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效。

　　以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。

　　结合本案，由于080403典当合同未办理股权出质登记手续，根据《物权法》第二百二十六条，股权质权未经法定机构登记不能生效，浙江香溢德旗典当有限责任公司的该笔典当本应具有的股权质权化为乌有，担保物权的减少，势必影响该项债权的实现。因此，提醒各位注意《物权法》有关典当的相关规定，以维护自身的权益。