国外别除权立法的理论分析
导读：
别除权制度最先在大陆法系国家(主要是德国和日本)的立法中被确立，并随着相关立法的不断发展而不断完善。由于别除权并不是破产法上独有的权利，其仅是担保物权和法定优先权在破产法卜的转化形式。 所以别除权的权利内容和权利行使主要不是依据破产法，而是依据民法(民事执行法)或物权法的有关规定进行。大陆法系国家破产立法在确立别除权的优先受偿权法定地位的同时，更多的是针对别除权在破产程序如何行使以及别除权与破产程序的关系方面作出规定。
1.《德国破产法》的规定。《德国破产法》在其第四章“破产财产的管理与变现”中以第三节专门就“具有别除权的标的”作出了规定。其主要内容为：
(l)规定在债权人名册中应列明别除权的情况。《德国破产法》第152条第2款规定，“在名册中，对于享有别除权的债权人以及后顺位破产债权人的各个顺位级别应当单独列明。对享有别除权的债权人，还应特别注明设定别除权的标的以及预计可能出现的缺额。”此项条文，不仅仅规定了别除权人应负有申报和登记债权的义务，而且还对债权人名册中别除权的具体记载事项提出r明确的要求。
(2)规定法院有权对别除权的不动产标的进行强制拍卖和强制管理。《德国破产法》第165条规定：“即使在破产财产的一项不动产标的上存在别除权，破产管理人也可以向法院申请对其进行强制拍卖或强制管理。”这里的强制拍卖和强制管理是对别除权人优先受偿权的司法强制剥夺，而且这种司法强制剥夺主要针对的是不动产。立法作出此项规定的目的是为了保障破产财产的整体价值和为了最大限度地保护全体债权人的利益。
(3)规定破产管理人有权对别除权的动产标的进行变现。《德国破产法》第166条规定：“(l)动产上存在一项别除权的，以该动产处于破产管理人占有之下为限，破产管理人有权将其直接变现。(2)破产管理人有权收回或以其他方式变现债务人为保全一项请求权而让与的债权。”此条规定则是对别除权行使的又一种限制，其主要针对的是别除权的动产标的，即如该动产标的处于破产管理人f与有之F，则该管理人无需征得法院同意即有权将该标的直接变现这就为破产管理人有效行使其破产管理权提供了有力的手段。
(4)规定了破产管理人变现别除权动产标的的告知义务。依据《德国破产法》第167条、第168条的规定，破产管理人在依法变现一项动产标的或者收回一项债权时，经享有别除权的债权人要求，应当告知其该动产或该债权的状况或情况。应当告知享有别除权的债权人出让该标的的方式，并应当给予别除权人在一周内指示另一种对别除权人更为有利的变现方式的机会。按照此条规定，破产管理人在依法作出针对别除权人权利行使的某些限制或改变措施时，应将有关事项告知别除权人，以尽可能地保护别除权人的正当权利。
国外别除权立法的理论分析
别除权制度最先在大陆法系国家(主要是德国和日本)的立法中被确立，并随着相关立法的不断发展而不断完善。由于别除权并不是破产法上独有的权利，其仅是担保物权和法定优先权在破产法卜的转化形式。 所以别除权的权利内容和权利行使主要不是依据破产法，而是依据民法(民事执行法)或物权法的有关规定进行。大陆法系国家破产立法在确立别除权的优先受偿权法定地位的同时，更多的是针对别除权在破产程序如何行使以及别除权与破产程序的关系方面作出规定。
1.《德国破产法》的规定。《德国破产法》在其第四章“破产财产的管理与变现”中以第三节专门就“具有别除权的标的”作出了规定。其主要内容为：
(l)规定在债权人名册中应列明别除权的情况。《德国破产法》第152条第2款规定，“在名册中，对于享有别除权的债权人以及后顺位破产债权人的各个顺位级别应当单独列明。对享有别除权的债权人，还应特别注明设定别除权的标的以及预计可能出现的缺额。”此项条文，不仅仅规定了别除权人应负有申报和登记债权的义务，而且还对债权人名册中别除权的具体记载事项提出r明确的要求。
(2)规定法院有权对别除权的不动产标的进行强制拍卖和强制管理。《德国破产法》第165条规定：“即使在破产财产的一项不动产标的上存在别除权，破产管理人也可以向法院申请对其进行强制拍卖或强制管理。”这里的强制拍卖和强制管理是对别除权人优先受偿权的司法强制剥夺，而且这种司法强制剥夺主要针对的是不动产。立法作出此项规定的目的是为了保障破产财产的整体价值和为了最大限度地保护全体债权人的利益。
(3)规定破产管理人有权对别除权的动产标的进行变现。《德国破产法》第166条规定：“(l)动产上存在一项别除权的，以该动产处于破产管理人占有之下为限，破产管理人有权将其直接变现。(2)破产管理人有权收回或以其他方式变现债务人为保全一项请求权而让与的债权。”此条规定则是对别除权行使的又一种限制，其主要针对的是别除权的动产标的，即如该动产标的处于破产管理人f与有之F，则该管理人无需征得法院同意即有权将该标的直接变现这就为破产管理人有效行使其破产管理权提供了有力的手段。
(4)规定了破产管理人变现别除权动产标的的告知义务。依据《德国破产法》第167条、第168条的规定，破产管理人在依法变现一项动产标的或者收回一项债权时，经享有别除权的债权人要求，应当告知其该动产或该债权的状况或情况。应当告知享有别除权的债权人出让该标的的方式，并应当给予别除权人在一周内指示另一种对别除权人更为有利的变现方式的机会。按照此条规定，破产管理人在依法作出针对别除权人权利行使的某些限制或改变措施时，应将有关事项告知别除权人，以尽可能地保护别除权人的正当权利。
(4)规定了担保权的消灭制度。依照《日本破产法》第186条的规定，在破产程序开始时，如破产财团存在着特别优先权、质权、抵押权或基于商法的留置权的，当变卖该财产消灭该担保权符合破产债权人的普遍利益时，破产管理人可以向法院提出通过变卖该财产和依法将变卖后的相应金额交付给法院而消灭在该财产存在的全部担保权的申请(但是，被认定不当损害该担保权人利益的不在此限)。此条规定构成了日本别除权法律制度的一个显著特点，也就是说日本破产法在破产程序中确立了担保权的消灭制度，该制度是在特定条件下对别除权优先权属性的法律否定。
(5)规定了商事留置权的消灭制度。依照《日本破产法》第192条的规定，在破产程序开始时，在破产财团所属的财产存在基于商法规定的留置权(商事留置权)的情况下，如该财产对于破产管理人继续破产人的事业(对于业务的持续发展)有必要，以及该财产的存在有利于破产财团价值的维持及增加时，破产财产管理人对于留置权人可以要求该留置权的消灭。但破产管理人行使该权利时，应当取得法院的许可和向该留置权人清偿与该商事留置权财产标的数额相当的款项。
从以上的有关立法内容可以看出，日本破产立法有两个显著的特点：第一，将“特别优先权”(特别先取特权)作为担保物权的一种特定形式加以确认。这一特点是与日本的民事立法紧密相关的。日本的民法典中有先取特权的专门规定。《日本民法典》第303条规定：“先取特权人，依本法及其他法律的规定，就其债务人的财产，有优先于其他债权人受自己债权受清偿的权利。”依据日本民事立法的规定，把先取特权分为一般先取特权和特别先取特权。一般先取特权是指以债务人的一般财产为标的优先权。特别先取特权是以债务人的特定财产为标的的优先权。依据《日本民法典》第306条的规定，一般先取特权主要包括了：共益费用、雇员的报酬、丧葬费用和家庭成员的生活补贴费用。“一般的先取特权因为是可以从债务者的总财产中优先得到清偿的权利，所以被担保债权是优先性的破产债权，但是，它不能从特定的财产中获得清偿，就不是别除权。”而特别先取特权则是由民法典和其他民事法律所分别规定，使债权人针对债务人特定不动产或特定动产享有的优先权利。第二，仅将商事留置权作为别除权的一项内容加以规定。在日本的民商事立法中将留置权区分为民事留置权和商事留置权。《日本商法典》第521条规定：“在商人之间，因双方的商行为而发生的债权到清偿期时，债权人在未受清偿之前，可以留置因与其债务人之间的商行为而归自己占有的债务人所有的物品或有价证券。但是，另有意思表示时除外。”另外《日本商法典》还对代理商、批发商、运送管理人、陆上及海上的运送人的留置权的设立做出了规定。而在日本法上，民事留置权仅仅具有留置效力而无优先受偿的效力。
从德国和日本的上述立法中我们可以看出：大陆法系的代表性国家在破产立法中，在确保别除权所具有的优先权地位的同时，更注意平衡别除权人和普通债权人之间的利益关系;破产立法更侧重于解决别除权的行使和破产清算程序之间的关系问题。立法为了保护普通债权人的共同利益和防止别除权人损害无担保债权人的利益，以及最大限度提高破产清算程序的效率，对别除权的行使确立了越来越多的限制。此点构成了破产程序中的别除权与非破产程序中的民商事优先权的最大不同，也构成了破产别除权制度的独有特征。
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