【要点提示】

　　认定个人委托理财类合同保底条款的效力，应从私法领域的意思自治原则出发，如合同保底条款系双方真实意思表示，且没有违反法律和行政法规的强制性规定的情形，应当认定其有效。

　　【案例索引】

　　一审：湖南省永州市道县人民法院(2009)道民二初字第20号(2009年4月27日)

　　二审：湖南省永州市中级人民法院(2009)永中法民二终字第99号(2009年7月13日)

　　【案情】

　　原告：方丽琴

　　被告：陈利民

　　湖南省永州市道县人民法院经审理查明：原告方丽琴(甲方)与被告陈利民(乙方)于2007年10月7日签订了一份《委托理财合同》，该合同的主要内容有：(1)兹有甲方将自有资金15万元参与证券市场;(2)乙方在甲方指定的账户内操作，甲方可以监督结果，但不能干预乙方的操作;(3)对盈利部分进行五、五分成，即甲方得50%，乙方得50%，乙方每做完一次结清一次，当天兑现;(4)本合同自委托之口起生效，只要甲方把账户和操作密码告诉乙方即可，甲方正式委托乙方操作，乙方进行修改密码，则从合同生效日起计算盈利分成，至甲方终止委托并完成结算分配之日自动失效;(5)合同期为一年，乙方保证甲方年终有20%的保底盈利。原审原、被告双方签订合同后，方丽琴将自己资金账号内的15万元委托陈利民进行证券交易。合同履行期中，陈利民于2007年11月12日支付过原审原告证券交易盈利款1万元。原审原、被告双方所签订的合同到期后，方丽琴要求陈利民依合同履行义务，陈利民表示证券交易已做亏，暂无资金偿还给方丽琴，方丽琴经多次催付，陈利民仍拖延不付，方丽琴诉至法院要求陈利民返还本金15万元及利息和保底盈利款3万元。

　　【审判】

　　湖南省永州市道县人民法院一审认为：原、被告双方于2007年10月7日签订的《委托理财合同》，系当事人自愿签订，意思表示真实，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。被告陈利民接受原告方丽琴的委托后，没有按照协议的约定保证本金(15万元)和支付保底盈利款3万元(已于2007年11月12日支付了1万元)，构成违约，应承担相应的民事责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第三百九十六条、第三百九十七条、第四百零六条的规定，判决：一、由被告陈利民在判决生效之日起十日内返还本金15万元及利息(自2009年3月18日起至给付完毕止，按银行同期贷款利率计息)给原告方丽琴。二、由被告陈利民在本判决生效之日起十日内支付盈利款2万元给原告方丽琴。

　　宣判后，陈利民不服一审判决提起上诉，请求撤销一审判决，予以改判。其主要上诉理由为：《委托理财合同》第5条约定的“乙方保证甲方年终有20%的保底盈利”违反法律的相关规定，应确认无效。

　　湖南省永州市中级人民法院审理认为：上诉人陈利民与被上诉人方丽琴《委托理财合同》中的保底条款有效，理由在于以下三个方面：第一，本案中的《委托理财合同》中的保底条款并不违反法律和行政法规的强制性规定。我国现行的法律法规尚没有对受托人为特定金融机构以外的委托理财合同的保底条款作否定性规定。根据《合同法》第44条和第52条的规定，合同条文只要不存在违反法律和行政法规强制性规定等情形，就不应认定无效。第二，《委托理财合同》中的保底条款并不违背权利和义务相一致原则。其一，凡商业活动均有一定风险，受托人陈利民既然在《委托理财合同》中与委托人方丽琴约定了保底条款，必然在事前已对可能出现的风险后果予以了充分考虑并决定承担。作出这一决定，是建立在陈利民对自身代理理财能力的自信与高风险与高回报并存的思想认识基础之上的。其二，受托人陈利民在未投入任何资金、证券的情况下，借委托人方丽琴的资金、证券进行经营并希望盈利，属典型的“借鸡生蛋”行为，即如果受托人陈利民经营有方，将会在没有任何资金、证券投入的情况下获取一定数额甚至是高额回报。按照市场运行规则，利之所在，责之所归，受托人陈利民有享受高收益的权利，同时也应承担高风险的相应义务，市场的这种游戏规则，并无对任何一方不公平。因此，这种保底条款约定也没有违背商务活动的本质。第三，委托理财合同中保底条款的约定，符合民事法律关系所遵循的契约自由，意思自治原则。委托方方丽琴和受托方陈利民有权通过自愿约定收益比例的分享以及由受托方独自承担风险这种方式来确定双方的权利义务。这种保底条款的约定是当事人的行使私权的体现，只要不违反法律规定，不损害国家和社会公共利益，符合契约自由原则，就应得到法律的尊重。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。

　　【评析】

　　“保底条款”是对各种委托理财合同中委托人向受托人作出的保证本金不受损失，超额分成、保证本息最低回报，超额归受托人等约定的统称。实践中保底条款可分为保证本息固定回报条款、保证本息最低回报条款和保证本金不受损失条款等三种。

　　在委托理财合同纠纷案件的处理中，争议最大的问题就是保底条款的效力。目前各地法院对于保底条款的认定很不一致，主要存在三种观点：

　　第一种观点认为，从私法领域的意思自治原则出发，保底条款系双方真实意思表示，除违反法律和行政法规的相关规定的情形以外，应认定其有效。理由是：(1)《合同法》规定合同条款只要不存在违反法律和行政法规强制性规定，就不应认定无效。金融性委托理财可以分为以金融机构作为受托人的委托理财和非金融机构作为受托人的委托理财。基于对金融机构经营风险监管的需要，我国有关法律和法规对特定的金融机构受托人承诺保底收益加以禁止。除此之外的委托理财保底条款与现行法律或行政法规的强制规定并不抵触，因此不应认定为无效。(2)尽管一般的委托代理行为，其风险责任应由委托方最后承担，但是根据意思自治原则，当事人之间自愿约定的风险承担方式应该得到支持。在合同中，受托人对其中的风险并非没有充分认识，相反，受托人非常清楚从事证券交易可能产生的风险，但其毕竟向对方作出了负担风险的承诺。如果认定合同无效，势必产生损失的过错分担问题，这样等于纵容当事人的背信行为，不符合诚实信用原则。

　　第二种观点认为应认定保底条款无效，双方根据过错分担因履行委托理财合同而产生的损失。理由如下：(1)就委托理财协议的效力问题，目前的法律和行政法规在个人投资者或普通企业委托其他个人投资方面没有规定，但并不等于合同当然有效，这里属于法律空白，需要法官运用法律解释的方法进行漏洞补充。(2)就受托人而言，我国金融领域推行的是严格的“分业经营、分业管理”的政策，因此对于以从事经纪与自营为主业的证券商来说是不允许擅自从事委托投资业务的。我国目前还没有用于规范专业投资人员委托投资行为的法律法规，但这只是我国资本市场不成熟的暂时表现，随着市场的逐步完善，肯定是要对这些专业投资人员的委托代理行为进行规范制约的。目前纠纷中的受托人很多连投资咨询资格都没有。他们参与的委托投资行为很难认定是有效的。(3)就“保底条款”而言，《证券法》第143条规定，券商不可接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券的种类、决定买卖数量或买卖价格。第144条规定，券商不得以任何方式对客户证券买卖的收益或赔偿证券买卖的损失作出承诺。显然，《证券法》从维护券商和证券业健康发展出发，否定了券商从事全权委托投资和保底条款的效力。同样，《证券、期货投资咨询管理暂行办法》也规定从事投资咨询业务的机构和人员不得向投资人承诺证券、期货投资收益，以及与投资人约定分享投资收益或者分担投资损失。虽然目前还没有法律法规对其他专业投资机构和投资人员从事附保底条款的全权委托投资行为进行限制，但从社会公共利益出发，对此进行限制是必须的。(4)从委托代理制度的构建来说，根据权责相当的原则，代理人不需对被代理人承担任何保底责任，除非代理人违背被代理人的意志而应承担背信责任。如果要求代理人向被代理人承担保底责任，并且与被代理人共享利益，势必会导致双方之间的从属的代理关系演变为平等的合作关系。即便是平等的合作关系，也不应有单方的保底责任，而应是共担风险，共享利益，否则违背公平原则。(5)委托理财的实质是委托人投资，投资的本质特征是必然存在一定的风险，否则就不是投资而是借款。而作为实际的投资者，如果因保底条款而不承担风险，则与投资的本质相悖。(6)从社会效果层面上看，保底条款使受托方接受全部风险的同时，将增大其在证券市场上交易行为的投机性，牺牲投资的长远性，而大面积的投机行为必然对资本市场造成冲击，不利于资本市场的完善。

　　第三种观点认为，对保底条款的效力，不宜一律否认，也不宜一律承认，应以银行存款利率为标准对保底收益率加以调整，超过部分不予支持，即有限承认。理由是：(1)保底条款屡禁不绝的现实呼唤“堵不如疏”的司法对策。当一种法律政策所设计的“应然”状态始终无法对某种“实然”经济现象起到应有的调整作用时，是应当维持这种法律政策让“应然”和“实然”继续各行其是?还是应当因势利导地适时调整法律政策加以规范?当然应选择后者。(2)基于维护社会诚信的考虑。只要不违反法律和行政法规的强制性规定，当事人通过合同，既可以为自己设定法外权利，也可以为自己设定法外义务。更何况，受托人在非常清楚证券市场风险的情况下对委托人作出了保底承诺，并无意思表示方面的瑕疵，如果认定无效，无异于助长和纵容了当事人的背信行为，有违诚实信用的基本原则。(3)对保底条款的效力认定不仅要寻求其法理逻辑上的依据，而且要顾及现实的国情和国民对于公平的感情认知。基于现实生活中当事人关于保底条款的约定利率高低不等(7%~30%)，完全承认其效力将会导致显失公平的结果，对金融秩序也会造成较大的冲击。(4)证券公司在资产管理业务中承诺保底收益是一种国际通行做法，法律并不视为违法而加以禁止。日本、韩国和我国台湾地区在较早时期之所以有条件地承认损失填补和最低收益的约定，当然，也应当看到，在我国目前证券市场投资工具和投资品种都十分有限的情况下，允许证券公司向委托人承诺超过银行同期存款利率或国债同期收益率的最低收益率也没有相应的理论根据。因此，应以银行同期存款利率为限度，部分承认保底条款的效力。而对于保证本金不受损失的条款，由于只要证券公司尽了善良管理人的注意义务，是完全可以做到的，因此应当认定有效。

　　笔者认同本案一、二审法院的观点，即同意上述第一种观点，理由是：

　　(1)基于市场主体投资和证券市场发展的需要，人们发明了委托理财合同这种投资方式。实践中典型的委托理财合同，徒有委托的外壳，其具有与一般的委托或信托合同明显不同的本质特征，即受托人承担民事责任不以过错为条件，并原则上承担受托行为的所有风险。金融性的委托理财与通常意义上的投资行为也有差异，是对证券、期货等虚拟市场的投资，具有高风险、高收益的特点。由于绝大多数委托理财合同中都约定有保底条款，对委托理财合同所包含的法律关系是什么，本身就是一个争议很大的问题。对于这样一种具有资金融通和资金管理双重功能的新类型的商事合同，我们简单地用委托合同或信托合同去框套，或者非得将它定性为我国《合同法》中的有名合同，并不是科学客观的态度。因此，审判实践中我们也没有理由运用委托合同或投资行为的属性，去阐释委托理财合同，并认定当事人在合同中约定的保底条款无效。

　　(2)迄今为止，我国法律、法规中禁止金融性委托理财的规定，仅见于《证券法》第144条关于“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”的规定。但依体系解释方法，从该法第194条对违反第143、144条的法律责任的规定来看，禁止接受全权委托和承诺保底收益仅仅是针对券商的经纪业务。其他的禁止保底条款的规定主要表现为人民银行的规章，如《信托投资公司管理办法》第31条、《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第4条等，而这些规章又显然是从强化对信托投资公司的风险管理方面作的规定，且信托投资公司的现实运作和人民银行对其的监管均未严格遵守上述规定。人民法院认定合同的效力，只能以法律和行政法规为依据，上述规章显然不能作为认定合同无效的依据。(3)在委托理财关系中，由于委托人专业知识的匮乏和合同约定由受托人全权负责等原因，受托人的独立意志和受托权限都得到了极大的扩张。其在享有较大权力的同时，根据权责一致的原则，当然应当负有较大的责任。从委托人权益的救济渠道方面来看，受托人在投资领域的专业知识强于委托人，处于实际上的优势地位，如果发生纠纷，由委托人举证或者识别受托人是否存在过错颇为不易。此外，我国证券市场还存在信息透明度不够、恶意亏损现象较多等问题。保底条款则为解决一直存在的委托成本问题提供了一种刚性的约束，有利于督促受托人勤勉敬业，防止道德风险。(4)虽然从维护金融机构自身安全的角度出发，对保底条款采取有限承认的态度，对于平衡作为巨额委托理财合同委托人的上市公司和作为受托人的证券公司的利益，有一定作用。但因这种观点缺乏法理支持，从构建金融机构信用和维护国家金融市场秩序的角度，具有致命性的负面效应。显失公平是指在缔约时双方当事人权利义务的失衡，我们不能忽视2006年及2007年投资股市曾有的高额利润，而仅仅根据近两年股市低迷导致的巨额亏损来推断保底条款显失公平。投资证券市场的高风险、高利益是基本常识，对于因股市周期性的涨跌导致的合同当事人权利义务失衡，解释为正常的商业风险更令人信服，从而排除了情势变更原则的适用余地。至于参照《合同法》关于调低违约金的规定，仅仅保护法定利率收益，实际上将委托理财当作了储蓄，不符合市场催生委托理财这种融资投资方式的目的。

　　【编后补评】

　　委托理财是指委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货等金融市场，并按期支付给受托人一定比例收益的资产管理活动。在此类合同中往往会有一个保底条款的约定，也称为委托理财合同之目的条款或核心条款，以保证委托人本息固定回报、本息最低回报或资本金回收安全，不承担或少承担市场风险。

　　委托理财合同纠纷作为一种新类型合同纠纷出现在近年来的民商事审判中，对此类案件的审理正如本案评析所言，迄今没有专门的法律或司法解释去规范。因此，各地法院审判实践各异(笔者也曾审理过此类案件，与本案不同的是合同主体是法人，但处理结果大相径庭)，主要表现在：

　　—、关于案由

　　由于没有统一的法律、法规进行规范，合同当事人对委托理财合同约定样态不一，在内容上往往体现出委托、信托、借贷、联营、合作经营等合同性质，在起初受理此类案件时，各地法院在案由确定上很不统一，主要有委托合同纠纷、合作经营合同纠纷、联营合同纠纷、借款合同纠纷等(最高人民法院再审的河北省劳动和社会保障厅诉亚洲证券有限责任公司委托理财合同纠纷申请再审案确定名为委托理财，实为借贷关系)，在审理案件时也是按照这些合同的法律规范适用法律，主要以《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》的基本原则及相应的金融法规为法律依据。经过近几年的审判实践，各地法院都发现此类合同纠纷并不能用现行法律中某一类合同关系予以解释，单独适用某一类合同的法律规范往往会产生认定事实和适用法律间的矛盾，并认识到这是一类需要有新的法律加以规范的合同行为。这一情况也受到最高人民法院的重视，为了与其他合同纠纷加以区别，各地法院约定俗成的将此类案件统称为委托理财合同纠纷。2008年《最高人民法院关于印发〈民事案件案由规定〉的通知》(法发〔2008〕11号)规定，正式将委托理财合同纠纷案由加以明确规定，划归到三级案由委托合同纠纷类中，下列为其四级案由。2011年2月最高人民法院修改后的《民事案件案由规定》(法〔2011〕41号)又将其升格为二级案由合同类纠纷中的三级案由，并以主体区分出下列金融委托理财合同纠纷和民间委托理财合同纠纷两个四级案由。

　　二、关于合同效力

　　如前所述，由于对委托理财合同的法律关系性质确定不一致，直接影响到对合同权利义务的分配、保底条款乃至整个合同的法律效力的确认。尽管我国目前民事法律制度已对委托、合伙、行纪、信托和借贷等作出了比较系统的规定，但还很难将委托理财合同纠纷的法律适用“对号入座”。对于这种合同的效力判定，各地法院认识各有不同：一是认定合同全部有效，各方均应按合同履行，否则构成违约;二是认定合同有效，但其中的保底条款无效;三是认定合同全部无效。笔者经梳理：合同主体双方为自然人的，一般确认合同有效，如本案，还有杭州市萧山区人民法院审理的张学君诉周军委托理财合同纠纷案〔(2010)杭萧商初字第2013号〕、广东省广州市中级人民法院审理的吴映霞与吴铭慎委托理财合同纠纷上诉案〔(2009)穗中法民二终字第2493号〕、湖南省长沙市中级人民法院审理的刘大鹏与唐素云委托理财合同纠纷上诉案〔(2010)长中民二终字第0954号〕、上海市第一中级人民法院审理的何秀云与蔡慧委托理财合同纠纷上诉案〔(2009)沪一中民三(商)终字第136号〕等，理由基本同于本案的判决理由;合同一方或双方为法人或组织的，一般确认保底条款无效或整个合同无效，如最高人民法院再审的河北省劳动和社会保障厅诉亚洲证券有限责任公司委托理财合同纠纷、浙江省杭州市中级人民法院审理的陈耀与中国光大银行股份有限公司杭州分行委托理财合同纠纷〔(2010)浙杭商终字第1061号〕、常德市中级人民法院审理的中国工商银行股份有限公司常德鼎城支行等与周静委托理财合同纠纷〔(2010)常民三终字第75号〕、上海市第一中级人民法院陶建兴与上海圆获投资咨询有限公司委托理财合同纠纷〔(2009)沪一中民三(商)终字第3号〕、山东省济南市中级人民法院审理的山东华能建设装饰公司与德恒证券有限责任公司、重庆开益经营管理有限公司、德隆国际战略投资有限责任公司委托资产管理合同纠纷案，以及笔者曾在内蒙古自治区高级人民法院审理的内蒙古达林哈尔投资有限公司诉北京嘉隆投资管理有限责任公司、第三人内蒙古信托投资有限责任公司委托理财合同纠纷案，理由归纳有两种：一种是以受托人主体资格不合法，即不具备证券业务许可或从事证券投资咨询业务的资格。因我国金融领域推行的是严格的“分业经营、分业管理”的政策，国家将金融业务集中于金融机构或准金融机构，如果经营理财业务未经相关主管机关批准，那么所签合同是无效的。依据有的适用当时国务院证券委的《证券、期货投资咨询管理暂行办法》(已失效)第3条从事证券投资咨询业务，必须取得中国证监会的业务许可的规定;后来，主要依据《合同法》第52条结合相关行政规章对合同主体资格、合同内容、合同的标的等方面进行审查，如中国证监会发布的《证券公司客户资产管理试行办法》、中国人民银行发布的《信托投资公司管理办法》(2011年1月5日中国银监会公告已宣布不再适用)等金融监管部门对主体受理理财业务作出的管理性规定;另一种是认定保底条款无效抑或整个合同无效，即保底条款的约定违反了民法和合同法规定的公平原则，其所配置的民事权利义务严重不对等，致使保底条款从根本上难以实际履行，扰乱了正常的市场交易秩序。如2006年最高人民法院民二庭审理的西藏金珠(集团)有限公司诉华龙证券有限责任公司资产管理委托合同纠纷一案中，即如此适用法律，认为保底条款属于委托理财合同的目的条款或核心条款，不能成为合同相对独立的合同无效部分，委托书因保底条款无效而应确认整体资产管理委托协议无效;也有的案例是依据《证券法》第144条“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”的规定，确认保底条款乃至委托理财合同整体无效。

　　综上梳理不难发现，审判实践对合同主体不同的委托理财纠纷的区别法律对待，正吻合2011年2月最高人民法院修改后的《民事案件案由规定》将此类合同纠纷又分为金融委托理财合同纠纷和民间委托理财合同纠纷两个四级案由的规定，这是否就意味着金融委托理财合同纠纷与民间委托理财合同纠纷的法律适用不应相同：对金融委托理财要有主体准入的限制，受托方应当具有国家主管部门认可的资质，内容上应在委托代理的框架下，合同条款上应突出代理人的勤勉和告知义务，并规定代理人在违反该义务时的赔偿责任。在正常情况下，投资风险应当由委托方承担，并不是将委托方的投资风险化为零，而是通过受托方的专业运作，降低委托方投资的风险，并最终达到双赢的目的。这样的金融委托理财会引导投资者理性选择，同时也促使资本市场良性的发展。而对民间委托理财纠纷则以私法领域的意思自治原则为依据，只要不违反法律和行政法规的强制性规定，确认合同效力，保护当事人的合同利益。如若这样，本案便具有一定的指导意义。

　　委托理财是随着我国市场经济发展应运而生的新型金融管理活动，也是当今社会一种新型的投资方式。它可以使委托方的闲置资金得到较好的收益，使受托方利用自己的专业知识获得较稳定的理财回报，还有利于各种资本的快速流动，提高社会整体财富。也正因此，在国际资本市场上委托理财成为一种比较盛行的投资方式，它对于参与各方甚至整个社会均有益处。但是，任何市场行为都要受到法律的规范和指引，否则就达不到相应的社会效果，甚至适得其反。笔者认为，从国家金融法律层面讲，受托方应当是由国家认证的，如果任何主体都可以从事这项业务，将不利于国家对证券业的监管，也会助长证券市场内投资者的投机心理，培养一大批证券投机者，不利于证券市场的健康发展。其次，在证券领域内进行委托理财，不应当将风险尽数转给受托方，这是有违证券市场运行规律的。众所周知，证券市场的投资风险巨大且不可由投资者人为掌控，投资风险全部由受托方承担的约定将会促使受托方背离委托理财的初衷，采取一些非法手段掌控股票的涨跌，例如集聚资金拉动某只股票的价格或通过获取内幕消息取得非法利益等，这些行为无疑将对股票、证券市场乃至国家金融秩序会产生损害，同时这种约定也使投资亏损后的纠纷成为必然。再次，关于合同无效后的财产责任处理也应值得注意，按照合同无效后的一般处理原则，应当是返还财产，有损失的按过错责任原则承担损失。但是，此类案件的特殊性决定了不能简单的套用该原则处理。一是因委托人的资金投入证券市场后，并未转移占有，仍在其账户内，受托人只是进行了代为确定其股票交易品种并操盘实施交易的行为，而且在证券交易市场这种交易一经达成是不可逆的，因此不可适用返还财产;二是作为履行合同的损失，在证券公司强行平仓后，一般委托人的账户和受托人的保证金账户均遭损失，但是该损失与合同的无效并无直接的因果关系，是由证券市场系统自身风险直接造成，故不应以双方的过错责任确定该损失的承担，应运用法理分析，本着衡平各方当事人的利益、维护既成的交易事实、维护证券市场的正常秩序的原则处理合同无效后果，以免当事人为此再起纷争。笔者上文所提审理的案件即以此审判思路进行处理，各方当事人均满意服判。

　　委托理财在我国还属于初始阶段，在法律、法规对这种投资行为尚缺乏相应的规定时，人民法院的判决的规范和指引作用就显得更为重要。然而，目前法院的裁判结果不尽一致，况且大多数判决以行业或部门规章认定合同无效是比较牵强的，也不符合法律适用的基本原则。以规章认定合同效力也不符合市场经济发展的内在要求，从长远看也是有危害的。是之，编者选登本案例及梳理鲜活的审判实践，希望能引起理论和实务界的更多探讨，以推动相关立法或司法解释尽快出台。