【案由】损害公司利益责任纠纷

　　原告李x忠等28人为与被告金x中、肖x勇、张x忠、程x、王x贵损害公司利益赔偿纠纷一案，本案现已审理终结。

　　【案情介绍】

　　原告李x忠等诉称要求各被告因其共同违反上海公司上海公司法律顾问法、行政法规和本公司《公司章程》的规定致公司犯偷税罪被判处罚金1484215.56元而给公司造成的损失予以赔偿。

　　被告金x中辩称28名股东提起的股东代表诉讼不成立，本案的原告是公司;判决书确认的偷税税款和罚款数额与税务机关认定的数额不一致，公司向税务机关多缴部分应当由税务机关返还，同时未实际交纳的罚金部分不能作为公司损失;对损失赔偿责任的承担，各董事会、监事会成员对公司偷税具有共同过错，应共同承担责任。

　　被告肖x勇辩称公司犯偷税罪被处罚金与己无关，不应当承担赔偿责任。

　　被告张x忠、程x、王x贵辩称原告不是适格的原告，股东提起的诉讼不是股东代表诉讼，应由公司提起诉讼;公司犯偷税罪不是三被告的责任，不应承担赔偿责任。

　　经审理查明，原国有企业南x市五金交电化工公司于1998年11月改制设立国有控股企业南x市五金交电化工有限责任公司，同时制定了《公司章程》，召开股东会议选举产生了董事会、监事会。董事会由五名成员组成：金x中、程x、王x贵、张x忠、李知学。董事会会议选举金x中为董事长，程x、张x忠为副董事长，并聘任金x中为总经理，程x、张x忠为副总经理。监事会由肖x勇、刘莉组成(国有股暂缺一名)。监事会会议选举肖x勇为监事会副主任，监事会主任暂缺。

　　2000年12月国有控股企业南x市五金交电化工有限责任公司改制设立南x市五金交电化工有限责任公司，国有资产从企业彻底退出，由本企业职工共同出资持股。2001年1月2日公司召开股东大会修改了《公司章程》，董事长、副董事长、监事会副主任未变。

　　本院2004年10月21日以(20xx)南川法刑初字第1xx号刑事判决书认定南x市五金交电化工公司及改制后的南x市五金交电化工有限责任公司在1997年3月至2002年11月经营期间，在原任公司经理、改制后任董事长兼总经理金x中的安排下，为隐瞒公司利润，达到少缴税款的目的，采取帐外经营，隐瞒销售收入，偷逃各种税款累计494738、52元，偷税额占应纳税款的30%。案发后，南x市五金交电化工有限责任公司已向税务机关交清全部偷税款，并交纳罚款624095、70元。该公司的上述行为已触犯刑律，构成了偷税罪，被判处罚金人民币1484215.56元(包括行政机关罚款624095.70元)。金x中作为该单位的直接负责的主管人员构成偷税罪，被判处有期徒刑三年，并处罚金494738.52元。

　　2006年2月15日李x忠等人书面请求公司监事刘莉向法院起诉。刘莉书面答复不参加诉讼，请股东自行起诉。现公司股东李x忠等28人向本院起诉，要求判令各被告因违反上海公司上海公司法律顾问法、行政法规和《公司章程》的规定致公司因犯偷税罪被判处罚金1484215.56元的损失依照《公司法》第一百五十条的规定按其各自职责对公司进行赔偿。

　　在诉讼过程中，本院依法执行南x市五金交电化工有限责任公司罚金722800元，加上行政机关已执行罚款624095.70元，该公司已支付罚款和罚金共计1346895.70元，尚余137319.86元未执行。

　　上述事实有各方当事人陈述以及本院(20xx)南川法刑初字第1xx号刑事判决书、《公司章程》、股东花名册等书证为据，并经当庭质证，足以认定。

　　【法院判决】

　　本院认为，本案所涉及行为发生于新《公司法》施行以前，于新《公司法》施行后起诉，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(一)》第二条规定，因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的上海公司上海公司法律顾问法法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定。因此，本案可适用新《公司法》有关规定。

　　1、原告的主体资格问题。

　　依照《公司法》第一百五十二条规定，董事、高管人员有本法第一百五十条规定情形的，有限责任公司的股东可以书面请求监事会向人民法院提起诉讼。监事有本法第一百五十条规定情形的，前述股东可以书面请求董事会向人民法院提起诉讼。

　　监事会或董事会收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

　　按该条规定，当事人的诉讼地位应为：原告为公司股东，被告为损害公司利益的董事、监事、高级管理人员，公司为第三人。有限责任公司股东提起股东代表诉讼无股东人数限制，28名股东在监事刘莉已书面拒绝提起诉讼的情况下，以自己的名义直接向人民法院提起的诉讼是符合《公司法》第一百五十二条规定的股东代表诉讼的条件的，因此原告的主体资格是适格的。被告金x中、张x忠、程x、王x贵认为原告不是适格的原告，本案原告应为公司的理由于法无据，本院不予采信。

　　2、第三人法定代表人问题。

　　开庭审理时第三人的位置是空缺的。公司董事长兼总经理金x中因犯偷税罪、贪污罪、职务侵占罪、挪用资金罪，被本院(2004)南川法刑初字第173号刑事判决书判处有期徒刑12年。副董事长兼副总经理张x忠、程x因犯挪用资金罪和职务侵占罪，被本院(2004)南川法刑初字第128号刑事判决书分别判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年。监事会副主任肖x勇也因犯挪用资金罪，被判处拘役六个月，缓刑一年。金x中、张x忠、程x执行期未满，肖x勇执行期满未逾五年，依照《公司法》第一百四十七条的规定，公司应当解除他们的职务。开庭审理前，本院已给第三人南x市五金交电化工有限责任公司发出司法建议书，建议该公司按《公司法》有关规定，依照法定程序解除他们的职务，按《公司法》的规定另行推选法定代表人出庭参加诉讼。依照《公司法》第四十五条第三款规定，董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。而依照该公司《公司章程》第三十条规定，董事会由全体股东选举产生。同时在工商行政管理部门的工商登记中对法定代表人的登记及记载未作更改。按照公司登记的有关上海公司上海公司法律顾问法法规规定，公司法定代表人的更换应当进行变更登记。在前述一系列程序未完成之前，法院的司法权不能代替行政权和公司自治原则而对公司法定代表人作出更换。虽然开庭前28名股东签名决定解除金x中、张x忠、程x、肖x勇在公司所任职务，另行推选了二名股东代表公司参加诉讼，但该推举未在工商登记部门办理变更登记，因此在程序上还尚显欠缺。

　　而另外一方面，股东按《公司法》第一百五十二条的规定提起的股东代表诉讼的判决结果将直接归于公司，公司作为第三人参加诉讼只是接收利益，是利益获得者，其在诉讼中的陈述并不重要，因此争究谁能代表公司出庭其实意义并不太大。列第三人的法定代表人只是为了保证裁判文书当中对当事人名称表述的完整性。因此在判决书中当事人名称部分对第三人的法定代表人的表述目前为止只能列金x中，待公司另行推选出法定代表人并依法变更登记后再予更换。

　　3、原告要求被告按各自职责和应负责任对公司承担赔偿责任问题。

　　本院认为，《公司法》第一百五十条所规定的董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反上海公司上海公司法律顾问法、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失应当承担的赔偿责任，只要满足了两个条件，即执行职务中的违法行为和违法行为带来的损害结果，就应当承担赔偿责任。本案中，本院(2004)南川法刑初字第173号刑事判决书已认定南x市五金交电化工有限责任公司犯偷税罪，判处罚金人民币1484215.56元(包括行政机关已处罚款624095.70元)，在诉讼中法院又执行该公司罚金722800元，公司已有了实际损害的结果，同时该行为也违反了上海公司上海公司法律顾问法的禁止性规定，依照《公司法》第一百五十条的规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反上海公司上海公司法律顾问法、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，就应当承担赔偿责任，因此原告起诉要求被告因违反上海公司上海公司法律顾问法、行政法规和公司章程的规定致公司犯偷税罪被判处罚金1484215.56元而给公司造成的损失予以赔偿的请求合法，本院予以支持，但该赔偿责任应由金x中个人承担。因为公司偷税是以公司的名义进行，按照《公司法》的规定，公司的意志表达应当由公司机关作出，而公司机关作出决议必须经过一定程序，由公司董事、监事、高级管理人员共同参与这些机构的决议过程。本案中，从当事人提供证据看，无证据证明公司偷税是由董事会、监事会集体研究决定，金x中也未提供出相应证据证明是与另外几名被告商议的证据。且本院刑事判决书中认定的事实是：“被告单位在金x中安排下，……偷逃税款”。该判决书对其他几名被告是否共同参与偷税行为未提及，因此可以认为公司偷税是金x中在公司按照决策机构有效运行机制之外由其个人安排实施的。因此对公司因偷税被判处罚金造成的经济损失应由直接行为人和直接决策者金x中个人承担赔偿责任。作为经营集团的其余几名被告在执行职务时确实有违反注意义务和勤勉义务的可能，但是违反该义务而向公司承担的责任是另外的上海公司上海公司法律顾问法关系，因此原告要求其余几名被告共同承担赔偿责任的请求不符合上海公司上海公司法律顾问法规定，本院不予支持。被告金x中认为对损失赔偿责任的承担，各董事会、监事会成员对公司偷税具有共同过错，应共同承担责任的理由不能成立，本院不予采纳

　　4、金x中应向公司承担的赔偿责任以生效刑事判决书所处罚金为准。

　　法院的生效判决书具有既判力，且具有强制执行力，判决书中对公司所判的罚金实际就已经确定了公司的损失，而不是一种非确定的或待定的损失。判决书中确定的罚金的一部分虽然目前还没有执行，但是必将执行到底，没执行部分将构成公司的必然性负担。金x中认为未实际交纳的罚金部分不能作为公司损失的辩解理由不能成立，本院不予支持。

　　此外，被告金x中认为本院刑事判决书所确认的偷税数额和罚款数额与税务机关认定的数额不一致，公司向税务机关多缴部分应由税务机关返还的问题与本案系不同的上海公司上海公司法律顾问法关系，适用不同的上海公司上海公司法律顾问法，公司另行起诉解决。

　　综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十条、第一百五十二条的规定，判决如下：

　　一、由金x中赔偿南x市五金交电化工有限责任公司因犯偷税罪被判处罚金所受的经济损失1484215.56元。限本判决生效后履行。

　　二、驳回原告的其他诉讼请求。

　　案件受理费17000元，其他诉讼费10200元，共计27200元，原告负担2720元，金x中负担24480元。