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论不正当关联交易的刑事责任

法律快车官方整理 更新时间: 2019-01-05 03:09:06 人浏览

导读:

核心提示:不正当关联交易是指处于控制地位的关联人滥用交易双方存在的控制和影响关系,违背公平交易原则,损害交易对方或与交易对方有利益关系的其他非关联人的利益,损害正常的社会经济秩序,最终危害社会...

  核心提示:不正当关联交易是指处于控制地位的关联人滥用交易双方存在的控制和影响关系,违背公平交易原则,损害交易对方或与交易对方有利益关系的其他非关联人的利益,损害正常的社会经济秩序,最终危害社会整体经济利益的行为。[1]P56不正当关联交易不但侵犯关联人的利益,而且损害社会整体利益。在国有企业占主导地位的我国,不正当关联交易导致国有资产流失,直接损害国家与人民的利益,因而除应该纳入民商法与经济法的调整外,还应该纳入行政法与刑法的调整。本文从刑法学的角度来探讨不正当关联交易的刑事责任。

  一、不正当关联交易应纳入刑法调整

  目前,各国在立法上对于不正当关联交易都有追究法律责任的规定,例如:美国《1933年证券法》第15节规定控制人对被他控制的人员的行为要承担连带责任。1934年《证券法》第20节也有类似规定,如果控制人使用“不知情”的抗辩权;对特殊交易的不知情并不能排除控制人责任。证明不知情举证责任由被指控要承担控制人责任的人承担。[5] 德国在其《股份公司法》中规定,在存在控制合同的情形下,占有支配地位的控制公司有权向从属公司董事会下达有关公司经营管理方面的指示,因订有控制合同从属公司必须遵从。但控制公司的负责人对其从属公司下达指示时必须做到尽正常与忠实管理人的义务,否则应对从属公司产生的损害承担连带赔偿责任。我国台湾地区公司法第369条之4第2项规定,控制公司负责人使从属公司为不合营业常规或其他不利益之经营,应与控制公司就前项损害负连带赔偿责任。第369条之5规定,控制公司使从属公司为不合营业常规或其他不利益之经营,致他从属公司受有利益,受有利益之该他从属公司于其所受利益限度内,就控制公司依本法规定应负之赔偿,负连带责任。[6]中国大陆《公司法》第21条第1款规定,“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益”; 第21条第2款规定“违反前款规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任”。

  由于各国法律对不正当关联交易都以追究民事责任为主,直接规定刑事责任的十分罕见(只有我国台湾地区的证券法中有此规定),我国有学者提出,对关联交易纠纷不宜用刑法调整。理由是:犯罪必须对社会经济秩序或社会经济秩序的管理制度,具有一定程度的破坏性,被视为犯罪的经济活动必须符合犯罪的基本要求。关联公司之间发生的关联交易纠纷,其主观上是平衡关联企业之间经济利益的心理状态,而并非是无视社会经济秩序或社会经济秩序管理制度;在客观上,关联企业之间发生的关联纠纷,是针对关联企业之间的合同约定、利益分配、债权债务或关联企业之间的常规做法实施的行为,而并非是针对社会经济秩序或社会经济秩序管理制度实施的行为;在行为的客观方面,关联企业之间发生的关联纠纷只能导致关联企业之间的合同约定遭到破坏,使关联企业之间的配合平衡遭到破坏,而并非会损害社会经济秩序和社会经济管理制度。因而关联企业之间发生的关联交易纠纷,不构成刑法意义上的犯罪,仅属经济纠纷的范畴,不能用刑法调整。”[7]

  笔者以为,上述关于关联交易纠纷不宜用刑法调整的观点值得商榷。

  首先,在不正当关联交易中,关联控制方通常是为追求自身利益,凭借其对另一方的控制或影响力而作出只能体现单方意志的交易行为,关联控制方对于该交易会损害另一方(及其股东)、公司债权人或国家的税收利益是明知的,而且客观上也确实会造成这种损害。而不是如该论者所说的,关联交易人的主观心理并非是无视社会经济秩序或社会经济秩序、行为的客观方面不会损害社会经济秩序和社会经济管理制度。

  其次,民事责任与刑事责任的区别在于:承担民事责任的前提是该行为只对私权利造成侵犯,而承担刑事责任的前提是该行为对社会整体法秩序造成破坏。不正当关联交易对公司其他股东、公司债权人的私权利的侵犯是勿用置疑的。但我们还应看到,某些不正当关联交易还会破坏市场竞争秩序以及国家的税收征管秩序,这已经突破了私权利的范畴,构成对社会整体法益的侵害,即英美法系中所谓之“公害”。即使那些表面上看只对公司其他股东、公司债权人的个人利益造成侵犯的行为,“但实质上会对社会公共伦理秩序构成现实或潜在的威胁,在客观上会威胁到社会整体经济秩序,也有必要对此类行为在立法上予以入罪处理。”[8]

  再次,尽管大多数国家的法律对于不正当关联交易只规定有民事责任,但也有个别地区的法律直接设置了刑事责任。例如,我国台湾地区的《证券交易法》第171条规定:有下列情事之一者,处七年以下有期徒刑,得并科新台币三百万元以下罚金:一、……二、已依本法发行有价证券公司之董事、监察人、经理人或受雇人,以直接或间接方式,使本公司为不利益之交易,且不合营业常规,致公司遭受损害者。台湾学者在解释该条立法之目的时指出,“基于该罪受害对象尚包括广大之社会投资大众,犯罪恶性重大,故实有必要加严以惩处,以收吓阻之效果。”[9]

  最后,即便是那些法律中没有直接规定不正当关联交易刑事责任的大陆法系国家,由于在刑法典中的普遍规定有背信罪,这实际上保留了追究不正当关联交易刑事责任的可能性。背信罪是指“为他人处理事务,意图为自己或第三人之利益,或损害本人之利益为目的而违背其任务之行为。” [10]关联交易多由公司的董事、监事、经理、高级管理人员实施,上述人员都可以被看作是“为他人(公司)处理事务的人”;不正当的关联交易显然与公司利益存在冲突,董事、监事、经理的行为违反了忠实义务,也就是实施了“违背其任务之行为”。可见,在规定有背信罪的国家,对于董事、监事、经理所实施的不正当关联交易,完全可以以该罪追究刑事责任。

  从遏制不正当关联交易侵害社会整体秩序的考虑,有必要将不正当关联交易纳入刑法的调整范围,追究不正当关联交易者的刑事责任。

  二、不正当关联交易行为的入罪模式

  我国的刑法典中没有设置背信罪,《公司法》和《证券法》也没有对不正当关联交易行为的刑事责任作出直接规定。尽管根据我国《刑法》第161、162的规定,对部分不正当关联交易行为可以追究刑事责任,但刑事制裁面非常狭窄,即只对发生于特定场合(公司企业进行清算时)、以特定方式(提供虚假的或隐瞒重要事实的财务会计报告)实施的不正当关联交易才存在追究刑事责任的可能,而对于其他数量众多危害严重的不正当交易行为,刑法只能作壁上观。这与以刑法遏制不正当关联交易的现实要求不相适应。

  不正当关联交易行为应当如何入罪,有两种方案可供借鉴:一种是在刑法典中规定背信罪(大陆法系的间接模式);另一种是在特别刑法中规定不正当关联交易的刑事责任(台湾的直接模式)。

  采用间接模式的优点是:不正当关联交易从性质上来说就是一种违背信任的行为,背信罪可以囊括大部分的不正当关联交易,而且背信罪在大陆法系国家基本上都有规定,我国历史上也规定过这个罪名,一旦立法实务操作起来很方便;其二,市场经济对诚信的要求很高,为此我国许多学者都呼吁在刑法中增设背信罪。增设背信罪,不但可以解决不正当关联交易的刑事责任,也可以将其他的一些危害严重的背信行为纳入刑法调整,提高刑事立法的效率。

  但是,间接模式也存在以下两个问题:

  首先,不正当关联交易的主体与背信罪的主体并不完全一致。背信罪的主体是“为他人处理事务的人。” 背信罪的本质,是对信任关系的破坏,诚实义务的违反。因此,所谓“为他人处理事务的人”,是指在财产运转的内部组织体中,作为原主的经济活动的延长体,对原主负有实质性的财产处理义务的人。 [11]不正当关联交易是在关联关系人之间进行的交易。我国现行《公司法》第二百一十七条规定的关联关系的关联包括公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员五种类型。因此,不正当关联交易的主体也应当包括这五类人员。在这五类人员当中,董事、监事、高级管理人员与公司之间存在委任关系,而且是一种具有公司内部组织体性质的委任关系,当然可以被视为是“为他人处理事务的人”,从而也可以成为背信罪的主体。控股股东,作为公司的拥有者,其对公司主要承担出资义务,与公司之间不存在委任关系,因此控股股东不能视为是“为他人处理事务的人”。实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。[12]实际控制人完全是公司组织体之外的人,当然更不符合背信罪主体“为他人处理事务的人”的要求。可见,就主体而言,背信罪的主体与不正当关联交易的部分主体(董事、监事、高级管理人员)存在重合,但另外两类主体(公司控股股东、实际控制人)却不能为背信罪的主体所囊括。而这两类主体,才是多数不正当关联交易的始作俑者。因此,以背信罪来追究不正当关联交易者的刑事责任会放纵真正的幕后操纵者。

  其次,不正当关联交易行为与背信罪的行为的客观方面也存在一定的出入。在客观方面, 背信罪要求行为人有不忠实处理事务的行为及导致损害委托人财产性利益的结果。[13]不忠实处理事务的行为,即行为人负有忠实义务并于行为时违反该义务。在公司法上,董事、监事及经理等人对公司负有忠实义务和注意义务。“董事所承担的忠实义务要求董事不得以损害公司利益的方式行为,不得将董事或与董事有关联的人的个人利益置于公司利益和股东利益之上。”[14]在董事、监事及经理实施的损害公司及股东利益的不正当关联交易中,显然违反了忠实义务,也会导致损害委托人(公司)财产性利益的结果,此时,根据背信罪来追究此种不正当关联交易行为的刑事责任当然没有问题。但是,不正当关联交易还包括其它方式:例如公司的董事、监事及经理以逃避债务为目的而在关联企业之间安排某种内部交易。上述行为损害的是公司债权人的债权利益,对于公司利益或公司股东的利益则可能没有造成损害,因此不能认为董事、监事及经理的上述行为违反了忠实义务,是不忠实处理事务的背信行为。当然也就不能以背信罪来追究上述不正当关联交易的刑事责任了。可见,采取间接模式会造成部分不正当关联交易行为逃离刑事法网的制裁。

  采用直接模式优点是:在法律中直接规定实施不正当关联交易应当承担刑事责任,明确地传达了国家对该类行为最强烈的谴责,以形成对该类行为强有力的吓阻;为该类犯罪行为设置独立的刑事责任(即独立的罪名),是立法精细化的表现,符合罪刑法定的要求,可以明确犯罪构成要件,有利于刑法人权保障机能的实现。

  然而,间接模式存在的问题在直接模式中也同样存在:根据该方案刑事责任的主体仅限于发行有价证券公司之董事、监察人、经理人或受雇人,这样真正操纵不正当关联交易的公司控股股东和实际控制人就成为刑事法网的漏网之鱼;将行为限于使公司为不利益之交易,且不合营业常规,致公司遭受损害的关联交易行为,这样对于以逃避国家税收和侵害债权人利益为目的的不正当关联交易无异于是一种放纵。特别对于以逃避国家税收为目的的不正当关联交易行为,法律将会处于将之奈何的尴尬境地,因为对于这种行为甚至也无法追究其民事责任。此外,由于该种方案是在《证券交易法》中对不正当关联交易的刑事责任作出规定,因此就将刑事责任的范围限定在发行有价证券公司之内。当然,出现在发行有价证券的公司的不正当关联交易,由于牵涉到的股东和投资者人数众多,其社会危害性当然很大。但却不能因此而忽视发生于有限责任公司等企业的不正当关联交易,因为在理论上,有限责任公司的注册资金、固定资产以及经营规模不一定小于股份公司,因此发生于其中的不正当关联交易的危害性也很大;在现实生活中,有的大公司包括高科技公司出于保护商业秘密的需要,很可能不愿采用股份公司而宁可保留有限责任公司的模式,以规避证券法上的信息披露义务。因此,将有限责任公司排除在的不正当关联交易的刑事责任范围之外,显然是不合理的。

  基于上述分析,笔者认为,在对不正当关联交易入罪时应当考虑以下几点:就涉及的领域而言,不限于上市公司,而应当包括所有的公司、企业;就责任的主体而言,不限于公司的董事、监事和经理等人,也应当包括公司的控股股东和实际控制人;就行为的表现方式而言,不限于损害公司、股东利益的关联交易行为,还应当包括损害公司债权人和国家税收的关联交易行为。要做到以上几点,就必须扬弃台湾和大陆法系的做法,另僻蹊径,即在刑法典中增设独立的“不正当关联交易罪”,不论该关联交易是否发生于上市场公司,是否由董事、监事、高级管理人员实施,以及该关联交易表现为何种形式,只要该不正当关联交易对社会具有严重的社会危害性,就必须追究刑事责任。

  三、不正当关联交易罪的构成特征与认定

  根据笔者设想,新增设的“不正当关联交易罪”条文应设计为“公司、企业的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用其对公司企业的控制力或影响力,与关联方进行不正当关联交易,使国家、公司企业的债权人或者公司企业及其股东利益遭受重大损失的,处三年以下有期徙刑或者拘役,并处或者单处罚金;致使国家、公司企业的债权人或者公司企业及其股东利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徙刑,并处罚金”。

  “不正当关联交易罪”在犯罪构成上具有以下几个特征:

  本罪的犯罪客体是复杂客体,既侵犯了国家对公司、企业的管理秩序,又侵犯了他人的财产权(公司、其他股东或债权人)或国家的税收管理制度。其中国家对公司、企业的管理秩序是主要客体,他人的财产权与国家的税收管理制度是次要客体。因此,本罪应当纳入刑法分则第三章“破坏社主义市场经济秩序罪”第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”中。

  本罪在客观方面表现为,公司、企业的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用其对公司、企业的控制力或影响力,与关联方进行不正当关联交易,使国家、公司企业的债权人或者公司企业及其股东利益遭受重大损失的行为。所谓不正当关联交易,是指处于控制地位的关联人滥用交易双方存在的控制和影响关系,违背公平、合法、诚实信用的商业原则,从而损害交易对方或与交易对方有利益关系的其他非关联人(如少数股东、债权人等)的利益的行为。[15]在我国,不公平关联交易行为主要有以下表现形式: 公司与其关联公司进行资产买卖;公司为其关联公司提供担保;控制股东平调、占用或拖欠公司的资金或贷款;控制股东的债务由公司的债权充抵;控制股东掠夺公司的利润等。[16]

  本罪的主体为特殊主体,即只限于公司、企业的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员这五类人。其中董事、监事、高级管理人员只能是自然人,公司、企业的控股股东、实际控制人则既可以是自然人,也可以是法人。因此,本罪可以是单位犯罪。

  本罪的主观方面表现为故意,且通常具有为自己或他人谋利益的目的。但是本罪的成立不以具备上述目的为必要条件,即只要行为人明知其实施的不正当关联交易行为会使国家、公司、企业的债权人或者公司、企业及其股东利益遭受重大损失,并希望或放任这种损失发生,就可以成立本罪。

  不正当关联交易罪的认定当中应注意以下问题:

  1、本罪的罪与非罪的界限。构成本罪,必须是该不正当关联交易使国家、公司企业的债权人或者公司企业及其股东利益遭受重大损失。“重大损失”是指不正当关联交易使国家税务机关本应征缴的巨额税款得不到征缴、公司企业的债权人的巨额债务无法得到偿还、公司企业的资产及其股东的收益损失巨大等情形。具体的数额标准可参照类似的妨碍清算罪的数额确定。根据2001年最高人民检察院与公安部联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》,妨害清算行为造成债权人或者其他人直接经济损失数额在十万元以上的,属于严重损害债权人或者其他人利益的情形应该加以追诉。[17]因此,本罪的罪与非罪的认定标准就是不正当关联交易是否给国家、公司企业的债权人或者公司企业及其股东造成十万元以上的经济损失。

  2、本罪与其他罪的竞合。我国《刑法》第161条规定有“提供虚假财会报告、不依法披露信息罪”。如果上市公司控股股东在信息披露上故意隐瞒不正当关联交易,严重损害股东或其他人利益,则同时构成“提供虚假财会报告、不依法披露信息罪”和“不正当关联交易罪”;《刑法》第162条规定了“妨碍清算罪”。如果公司控股股东在公司破产前利用不正当关联交易转移财产,给国家、中小股东、债权人合法利益造成严重损害的,同时构成“妨碍清算罪”和“不正当关联交易罪”。上述两种情况实际上就是刑法理论中的“法规竞合”。所谓“法规竞合”,指一个犯罪行为,因法律错杂规定,致有数法条同时可以适用,但只在数法条中适用一法条,而排斥其他,成立单纯一罪的情况。我国刑法中法规竞合的原则有三:(1)特别法优于普通法。(2)吸收法优于被吸收法。(3)重法优于轻法。[17]由于“不正当关联交易罪”与“提供虚假财会报告、不依法披露信息罪”、 “妨碍清算罪”之间既不是普通刑法与特别刑法的关系,也不是吸收法与被吸收法的关系,而是一种交叉竞合的关系,因此应当适用重法优于轻法的原则,哪个罪处罚重,就以哪个罪论。

  3、本罪中的共犯问题。不正当关联交易犯罪常常是由控股股东与公司的董事等高级管理人员合谋实施,对此应当以共同犯罪论当无疑问。但如果该控股股东为法人,该董事又是控股股东单位的工作人员,由控股股东单位指派担任下面公司的董事,该董事在控股股东单位的授意下实施了不正当关联交易,此时对控股股东单位与公司的董事是以共同犯罪论(自然人与单位的共同犯罪),还是以单独的单位犯罪论?这涉及到单位与其内部成员之间是否能够成立单位共同犯罪的问题。一般而言,由单位成员对单位从属性所决定,

  单位内部成员实施犯罪行为是秉承单位意志,是单位行为的具体表现,因而单位内部成员不能与单位构成单位共同犯罪,如果参与单位犯罪的单位成员符合单位犯罪直接责任人员的条件,应认定为单位犯罪的直接责任人员。但是,如果单位内部成员以其自然人的身份,出于自己的意志,与单位形成共同犯罪故意,因此时单位成员的行为没有体现其对单位的从属性,故应认定构成单位+自然人的单位共同犯罪。[18]在上述情形中,公司董事实际上具有双重身份,一方面是控股股东单位的工作人员,对单位具有一定的从属性;另一方面又是公司的董事,又相对独立于控股股东单位。在关联交易中,公司董事的意志虽然受到了一定的压制,但其毕竟是履行公司董事的职责,而不是履行控股股东单位指派的工作任务。因此,应当认为此时股东的意志是独立于控股股东单位,两者之间成立单位共同犯罪。在该共同犯罪中,控股股东单位是主犯,公司董事为从犯。

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