核心提示：一审法院认为，我国《担保法》第61条规定，“最高额抵押的主合同债权不得转让”。

　　一、简要案情

　　上诉人(原审原告)中国某资产管理公司石家庄办事处(以下简称某石办)。

　　被上诉人(原审被告)石家庄某集团有限公司(以下简称某集团)。

　　2003年3月31日，某集团为偿还以前旧贷，与中国建设银行石家庄新华路东支行(以下简称新华支行)签订了四份借款合同，总金额为3880万元。为确保某集团按时归还上述四笔贷款，2001年12月31日，新华支行与某集团签订了编号为2001-04号《最高额抵押合同》，担保的债权是2001年12月31日至2004年12月30日期间因新华支行向某集团连续发放贷款而形成的一系列债权，担保最高额为人民币3400万元整。某集团以其土地及地上房产做抵押，抵押权的存续期间至被担保的债权诉讼时效届满之日后两年止。同时办理了相关的抵押登记手续。2002年9月25日，新华支行与某集团又签订了编号为2002-01号的《最高额抵押合同》，担保的债权是2002年9月29日至2004年9月28日期间因新华支行向某集团连续发放贷款而形成的一系列债权，担保最高额为人民币1050万元整。某集团以其土地及房产做抵押并办理了抵押登记手续。抵押权的存续期间至被担保的债权诉讼时效届满之日后两年止。借款合同签订后，新华支行按约定发放了贷款。

　　2004年6月28日，新华支行将上述四笔贷款及权利转让给中国信达资产管理公司石家庄办事处，并登报通知了被告。2004年11月29日，中国信达资产管理公司石家庄办事处又将上述债权转让给某石办，并登报通知了某集团。但某集团一直未能还款，某石办遂起诉至法院。

　　庭审中，被告提出债权转让无效的主张，认为两份《最高额抵押合同》均未到期，也没有与被告协议提前决算，根据《担保法》第61条的规定以及《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第8条的规定，该债权转让行为无效，应驳回原告的诉讼请求。

　　二、裁判要旨

　　一审法院认为，我国《担保法》第61条规定，“最高额抵押的主合同债权不得转让”。《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第8条还规定，“最高额抵押权所担保的不特定债权特定后，原债权银行转让主债权的，可以认定转让债权的行为有效。”法律规定的明确，即最高额抵押权所担保的债权特定后方可转让。也就是说，债权特定化是债权转让有效的前提条件。本案中，原告受让的债权，2003-04、2003-07、2003-9、2003-16四份借款合同系倒贷而来，目的就是为了偿还被告以往的八笔旧贷。两份《最高额抵押合同》已将被告所有土地与房产进行了抵押，分别为上述四份借款合同提供抵押担保。而且至主合同债权转让时，1、四份借款合同中已有部分愈期，被告已经存在明显的违约行为;2、在此期间，被告没有主动还款的意思表示和行为，主合同债权债务不可能再发生增减变化;3、被告也没有要求债权银行将已经愈期的债务再次进行贷新还旧的意思表示。在上述情况下，债权银行已不可能，也不会再为被告继续发放贷款，扩大自己的损失。新的债权不可能发生，债权特定化的事由已经产生。况且，金融资产管理公司收购国有银行不良贷款债权，本身是一种政策性剥离，目的就是为了化解国家的金融风险。在债权转让时，金融资产管理公司对已经承接的债权进行了公示并催收，被告对此没有任何异议。应该说，转让债权时，《最高额抵押合同》所担保的主合同债权已经特定，债权转让有效。被告主张《最高额抵押合同》未到期，转让无效的理由不能成立。遂判决某集团按照约定偿还借款。

　　判决后，某集团不服，向二审法院提起上诉称：(1)本案二次债权转让行为均属无效。我国《担保法》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》明确规定主债权特定化是债权转让合法有效的先决条件，不具备特定化条件的债权转让行为仍属无效。由债权银行将债权转让至信达石办的第一次转让系违法转让，诚然由信达石办转让至某石办的第二次转让亦属无效。(2)原审判决对债权转让行为效力定性错误。原审判决认定本案债权特定化事由已经产生，债权转让有效的理由属主观臆断，缺乏根据。本案所涉最高额抵押担保期限尚未届满。贷款数额尚未达到最高担保限额的情况下原债权银行单方面停止放贷并将债权转让他人，并以此断定不可能发生新的行为，本身不具有合法性，更不应以此为据来判断主债权是否特定化。原审判决认定金融资产管理公司受让债权是一种政策性剥离行为，定性错误，应完全为自负盈亏的商业性行为。资产管理公司不应享有特殊地位和待遇，对其发生的债权转让行为效力也应依据法律规定予以判断。发布债权转让暨催收公告系原债权银行及金融资产管理公司单方强势行为，具有通知债务人债权转让事实及催收的法定效力，上诉人一般无法也不会提出异议，但并不代表上诉人无异议，不能据此推断上诉人已认可债权特定化，除非原债权人与上诉人达成协议，对主债权提前决算，否则任何形式的推定均缺乏说服力。某石办不具备债权人身份，不享有债权人权益，其一审诉讼请求应当予以驳回。因此，请求二审法院：(1)撤销原审判决;(2)改判债权转让行为无效，并驳回被上诉人的一审诉讼请求;(3)本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

　　三、法理评析

　　本案涉及一个争议焦点，即原贷款银行对本案所涉债权转让至资产管理公司的行为的效力，具体说，就是原贷款银行转让本案贷款债权之时，由于本案的借款合同的发生是在具有最高额抵押合同情形下进行的，主合同债权是否已经特定，转让行为本身是否违法从而影响转让行为的效力认定。

　　首先，我国《担保法》第六十一条有“最高额抵押的主合同债权不得转让”的规定，从其立法本意看，强调是主合同债权在不特定的情况下不能随同其最高额抵押权的全部或者部分一起转让的一般原则，这是最高额抵押权的本质属性决定的。最高额抵押权不同于普通抵押权的特殊性体现在最高额抵押权对其所担保的在一个最高额抵押权并非仅仅为其所担保范围内某一项特定具体的债权而设立，而是为一系列不特定债权设立。此外的“主合同债权”意指在最高额抵押担保的情况下按照约定的最高债权额限度之内以抵押物对一定期间内连续发生的不特定债权的概括性总称，而并非指在具有最高额抵押权担保的情况下单笔或者多笔债权自由流动、变化、转让、消灭，不包括当事人在最高额抵押合同中特别约定当主合同债权不确定时发生转让连同最高额抵押权全部或部分转让的情形，也不包括最高额抵押权担保的债权按照约定或者法定事由已经特定化之后发生转让的情形。在最高额抵押权并不因为其所担保的其中一个或者数个债权的变化、消灭、转让而发生变化、消灭、转让，除非当事人早已在最高额抵押合同中有特别约定。最高额抵押权在如何随同其所担保的主合同债权发生转让的问题上如果当事人在合同中没有约定，那么只有一个条件才能发生最高额抵押权随同主合同债权一同转让情形，即主合同债权发生特定化情形。《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司的规定》第八条“最高额抵押权所担保的不特定债权特定后，原债权银行转让主债权的，可以认定转让债权的行为有效。”正是体现这样的思想。因此，除非在当事人有特别约定的情况下，最高额抵押权必须待其所担保的债权特定后方可随同一起转让，否则发生的主合同债权转让则成为脱离最高额抵押权担保的普通债权。

　　其次，就本案而言，本案所涉两份最高额抵押合同并没有约定决算期，虽然其约定最高额抵押权的存续期为被担保债权诉讼时效届满之日后的2年，也就是说，是本案债权转让发生之日即由新华支行将本案四笔贷款及从权利转让给信达石办时，仍在本案最高额抵押合同的存续期间;本案所涉四笔借款合同虽然其中三笔贷款的履行期限已经届满，即三笔债务已达清偿期，但另有一笔即2003年12月26日金额为2440万元的2003-16号借款合同因其借款期限为2003年12月29日至2004年12月28日而未届清偿期，但是，判断最高额抵押合同项下的借款合同债权是否已经确定的标准并非完全在于上述因素，仍需要结合其他因素综合判断。鉴于本案四笔贷款合同金额已达最高额抵押合同约定的债权的最高额限度，事实上不可能发生新的债权;且本案四笔贷款合同是借新还旧的借款合同，是为到期的八笔旧贷进行的转贷而重新签订的四份借款合同;该四笔借款合同其中三笔贷款的履行期限已经届满，即三笔债务已达清偿期;同时，根据本案两份最高额抵押合同第十条抵押权实现(一)主合同项下全部或部分债务本金或利息履行期限届满，乙方(指新华支行)未受清偿的，新华支行有权依法处分抵押物的约定，应当认为新华支行于2004年6月28日将本案所涉及的四笔借款债务及担保债权转让给信达石办时，本案最高额抵押合同项下的借款合同债权实际已经确定或特定，不可能发生新的债权，即使发生新的借贷关系也与本案最高额抵押合同无关，不属其所担保的债权范围。本案最高额抵押担保债权已经特定，本案债权可以依法转让。本案债权作为不良资产进行转让符合有关法律政策，本案最高额抵押项下的债权变成具有普通抵押权的债权，并没有损害债务人的利益或加重债务人的责任。本案债权转让行为不违反法律、法规的强制性规定，应认定有效。

　　基于上述理由，某集团上诉所称的本案债权转让无效及理由不能成立。二审遂判决：“驳回上诉，维持原判。”