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有关担保物权纠纷问题的思考

法律快车官方整理 更新时间: 2019-01-05 07:32:25 人浏览

导读:

前两年实施的《物权法》的担保物权对我国的担保制度进行了发展与完善,但由于施行时间不长,理论与实践方面积累偏少,在审判实务中对一些问题的理解与适用存在很大争议,现将之予以归纳整理,以期揭出问题,...

  前两年实施的《物权法》的担保物权对我国的担保制度进行了发展与完善,但由于施行时间不长,理论与实践方面积累偏少,在审判实务中对一些问题的理解与适用存在很大争议,现将之予以归纳整理,以期揭出问题,对司法实务有所陴益。

  一、关于抵押权实现问题

  《担保法》第五十三条规定,抵押权实现“协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼”,《物权法》第一百九十五条第二款规定,“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。上述规定是抵押权司法程序实现的法律依据,但应采用诉讼程序还是非诉程序理解不一。一种观点认为抵押权及其产生的依据抵押合同均具有从属性,故不可盲目地直接采用非诉程序对抵押财产进行处分,以产生不必要的新的纠纷,而应通过诉讼程序,由人民法院依法审理作出确认担保物权人的权利判决,以此为依据申请人民法院强制执行。另一种观点认为基于诉讼效率考虑,物权法第一百九十五条规定赋予抵押权人直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产的权利,取消了诉讼前置程序。

  笔者认为,上述两种观点是分别从交易的安全与效率角度来考虑抵押权的司法实现,不免有失偏颇,物权法关于抵押权非诉实现的规定并不排斥抵押权诉讼实现方式,抵押权诉讼实现方式仍是基本的方式,只有抵押权人与抵押人对抵押本身不存在争议,仅对抵押权实现方式,即是以折价、拍卖还是变卖的方式实现抵押权有异议时,抵押权人才可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产以实现抵押权。为了既能提高抵押权实现的效率,又考虑到抵押权从属性特征,避免当事人关于实体权益方面的争议,对抵押权非诉实现可参照民诉法中督促程序予以设计。

  一是该类案件一律由基层法院管辖;二是采用令的形式,由法院制作强制拍卖、变卖抵押财产令,作为抵押权人在抵押人无异议时申请法院执行的依据;三是抵押人在指定期限提出书面异议,法院对其理由无需审查,即裁定终结此程序,相应的令即失效,但抵押人仅对抵押物拟采用折价、拍卖或变卖等实现方式存在争议的,应视为该异议不成立。

  二、关于担保物权物上代位的问题

  物权法第一百七十四条规定,担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收等,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。该规定是关于担保物权物上代位的规定,但在抵押财产遭受第三人侵害造成毁损或价值减少,且抵押人财务状况恶化无法清偿债权时,抵押人往往怠于对第三人行使赔偿权利,由此对抵押权人造成损害。对此,物权法未作规定,为维护社会诚信,保障交易安全,建议应参照合同法及其司法解释关于代位权的规定,赋予抵押权人物上代位损害赔偿请求权,以更有力地保护债权人的利益。

  三、关于抵押权行使期间的问题

  《物权法》第202条规定:抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。对此应如何解释,规定的是抵押权的诉讼时效,还是除斥期间?在主债权诉讼时效经过后,抵押权人对抵押人丧失的胜诉权还是实体权利?期满后,抵押人何时、怎样才能注销抵押登记呢?另外不论做时效还是期间解释,它都跟主债权的诉讼时效绑定了,如果主债权诉讼时效中断,抵押权期间都将随之变动,是否也有违于法理?

  根据民法原理,债权请求权才适用诉讼时效,而抵押权是担保物权,因此,认为抵押权适用诉讼时效有违民法原理。除斥期间是指法定的权利固定存续期间,权利人在该期间不行使权利,该期间经过后即发生权利消灭的法律效果。除斥期间为固定的不变期间,不存在中止、中断和延长的问题,因此,抵押权行使期间也不适用除斥期间。因为抵押权行使期间不是除斥期间,故无论主债权诉讼时效中止、中断或延长的,只要诉讼时效期间未经过,则抵押权均可行使的规定是不违反法理的。

  《物权法》第202条规定应当是折衷的产物,其立法本意是督促抵押权人及时行使权利,纠正实践中抵押人义务的不确定性。根据物权法定原则,规定“期间经过,抵押权消灭”即可达到这个目的。但这样规定又与不动产物权设立、消灭登记生效的规定相抵触。因此,折衷规定为“期间不行使的,法院不予保护”。但这样在适用中无疑会产生许多误解。按照最高法黄松有主编的《物权法条文理解与适用》的观点,此条应理解为参照了《法国民法典》2180条的规定,抵押权因时效完成而消灭。并且认为,该条采用司法解释语言“法院不予保护”不妥,用立法语言“抵押权消灭”更为妥当。以此解释,抵押权人不仅丧失了主债权胜诉权,抵押权实体权利也将丧失。抵押权人实体权利丧失后能否妨害其自力救助呢?

  实务中存在一案例,A向银行贷款,并以房屋抵押担保,因银行长时间未行使权利,致使主债权诉讼时效已过,此后银行未主张权利,债务人也未偿还贷款。后债务人想转让房屋,但房屋他项权证仍抵在银行里,使房屋转让无法过户。此案中,A能否依据抵押权已消灭为由,起诉银行返还他项权证,而银行能否行使私力自救的权利?如依抵押权消灭原理,则银行已无权扣留房屋他项权证,但如不支持银行自力自救,则又违反了社会诚信原则。两者如何衡平,司法实务中应审慎处理。

  四、关于动产浮动抵押的问题

  我国《物权法》第十六章抵押权第一节一般抵押权中(即第一百八十一条,第一百八十九条,第一百九十六条)规定了动产浮动抵押制度。设定浮动抵押,无须制作财产目录清单,也不必就各项财产进行公示,仅须以书面形式订立浮动抵押合同并在企业法人登记机关进行登记即可,其手续非常简便。设立浮动抵押之后,企业新取得的财产,将自动成为浮动抵押的标的物。设立浮动抵押之后,企业对财产的处分权不受限制,企业仍可自由转让财产或者设定抵押,显著增强了企业的担保融资功能。但作为一项全新的担保制度仅靠物权法三个法条规定是不够的,显得过于简单笼统,必将在理解与适用中存在一些问题:比如善意相对人利益保护中如何界定“正常经营活动”和“合理价款”,浮动抵押效力顺位问题,浮动抵押权如何实行问题。

  关于“正常经营活动”和“合理价款”的认定,法官应依据诚实信用和公序良俗原则,结合交易习惯和商业惯例进行判断,在价格上不偏离市场独立第三方的价格标准。

  关于浮动抵押效力顺位问题,一种观点认为我国《物权法》将动产浮动抵押规定于一般抵押权一节中,没有作单独一节规定,采体系解释方法,我国动产浮动抵押的优先权问题应适用《物权法》第一百九十九条规定,故固定抵押权不一定优于浮动抵押权受偿,主要是看是否设立登记及登记时间顺序问题。另一种观点认为在浮动抵押效力顺位上,应该区分浮动抵押转换为特定担保之前和之后的不同情况,在全部动产特定为抵押物之前,其他担保物权应优先于浮动抵押权,而一旦浮动抵押财产特定为抵押物,该浮动抵押即为固定抵押,设押财产的流动性也将不复存在,在此种场合,浮动抵押权的效力应当优先于在此之后设立的担保物权以及其他无担保物权。两种不同的理解与适用,对抵押权人与抵押人将产生重大的利益影响,司法解释对此应予以明确。

  浮动抵押权不同于普通抵押权,其设押范围包括抵押人全部现有或将有的生产设备、原材料、半成品和产品,且抵押物具有不确定性,故浮动抵押权的实行,必然导致公司的清算和消灭,很难适用物权法第一百九十五条规定进行。在抵押权实行尚存在诸多程序问题的情况下,浮动抵押权则面临着法律障碍与操作难度。

  五、关于房地产分别抵押的问题

  物权法第一百八十二条规定“以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。”该条是将土地使用权和地上建筑物视作一个整体而言的,在房地产目前分属不同部门管理登记的情况下,虽办理了一物抵押的情况下,抵押推及到另一部分,此情形应为法定抵押,解决了分别抵押所导致的权利冲突与磨擦,有利于物的有序利用和社会秩序的稳定。但在目前不动产登记机关仍未统一的情况下,如果甲将土地使用权抵押给了乙,将地上建筑物抵押给了丙,并分别办理了抵押登记。在此种情形下,抵押的效力如何,抵押权如何实现,必将产生权利冲突问题。

  判断合同是否无效的法律依据应为合同法第五十二条规定的五种情形,本条关于抵押推定的规定并不是合同效力性禁止性规定,故抵押合同应为合法有效。根据物权法第九条规定,抵押权经依法登记即发生法律效力。这样,乙的土地使用权抵押效力及于地上建筑物,而丙的地上建筑物抵押权效力及于土地使用权,就在相同的标的物上形成两个抵押权,且因法定抵押部分无需公示,两个抵押权效力则不分伯仲,均具对抗效力,如何解决冲突呢?一种观点认为当事人设立的两个抵押,可以视为一物二押,即将建筑物的所有权和建设用地使用权的价值作为一个整体看待,在整体价值上设立了两个抵押。

  由于两个抵押都已经进行登记,可以适用担保法第五十四条和物权法第一百九十九条规定,采取登记在先的优先受偿,如有剩余的,则由后一个抵押权人受偿;登记顺序相同的,则按比例受偿。另一种观点认为,应采用建筑用地使用权和建筑物所有权相分离的理论进行处理。因为在两个抵押合同中分别将建筑用地使用权和建筑物所有权单独进行抵押,而且分别进行了登记,体现当事人将之分别抵押的意思表示,故在抵押权实现时,应将两项抵押财产分别拍卖,分别受偿。前一种观点基于法律规定的,但有违当事人设定抵押时的真实意思表示,对第二个抵押权人有可能造成损害。但第二种解释似有违物权法中关于法定抵押之嫌。

  六、关于最高额抵押的问题

  因最高额抵押未对单独财产设立抵押,在最高额抵押权存续期间,抵押财产可能因抵押权人以外的第三人追索债权或其他原因而被依法查封、扣押,其通常结果可能导致抵押财产被强制拍卖,抵押权消灭。但物权法对最高额抵押权确定的“抵押财产被查封、扣押”规定不详,导致实务中产生问题。一是如双方设定的最高额很高,是否一旦抵押财产被查封、扣押,抵押权确定情形即告成立,是否应设立一个比例,如允许,该比例应为多少;二是发生抵押财产被查封、扣押情形,抵押权人何从知晓,应由谁落实告知义务;三是在发生第二项情形时,抵押权人未能行使抵押财产优先受偿权,或因信赖最高额抵押合同而继续给债务人发放贷款时,抵押权人的权利如何救济。

  此外,在发生最高额抵押权实现情形时,抵押权人能否仅对部分债权起诉,并就整个抵押财产要求确认优先受偿权?

  七、关于担保物权竞合的问题

  (一)关于重复质押问题。物权法第二百一十七条规定质权人在质权存续期间,未经出质人同意转质,造成质押财产毁损、灭失的,应当向出质人承担赔偿责任。根据此规定,在未经出质人同意的情况下,质权人将质物进行转质则应承担质押财产毁损、灭失赔偿责任。因法律、行政法规未禁止转质的行为,故无论在出质人是否同意的情况下,质权人都可以将质物进行转质。只是存在发生转质时如何实现质权,实现顺位又如何的问题。我们认为,因转质是经质权人同意的,故转质权人优先于质权人。但在质权人怠于履行义务和行使权利时,出质人可否代质权人履行义务的情况下取回质物。我们认为应当允许出质人在代质权人履行义务的情况下可以取回质物,但出质人与质权人,质权人与转质权人的债权债务数额不一致情况下,在实务操作中应从衡平各方当事人利益角度慎重处理。

  (二)关于留置权并存问题。在审判实务中,下列现象较普遍,如在运输、保管而发生的留置权关系中,留置权人如将标的物全部或部分交与他人转运、转存的,留置物上便可能发生他人之留置权;在加工承揽合同的留置关系中,置权人将标的物的某一方面或某些部件的加工、制作、修理等工作转交他人完成,由此在标的物上即可能成立他人留置权。我国的担保法及物权法对此均未作规定,我们认为在司法解释中应明确同一动产上可以设立多个留置权,且在留置权实现顺位上发生在后的留置权效力优先于发生在前的留置权。

  (三)关于抵押权与质权并存的问题。担保法司法解释第七十九条规定同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权优先于质权受偿。物权法对此未作规定。公示原则是物权制度当中最为重要的原则,是解决担保物权竞合的情况下最为基本的解决方法。具体到抵押权与质权竞合的情况下,动产抵押的法定公示形式是登记,但其意义仅为对抗第三人的形式要件,而动产质权以占有为公示形式,且此要件为动产质权的生效要件。因此在两者发生冲突的时候,如果动产质权人已经占有标的物,而动产抵押权人如无登记则认为其不具有对抗第三人的效力,因此在这样的情况下动产质权应当优于抵押权优先受偿。

  那么两者均达到公示要件完备的时候应当如何解决呢?依《担保法》解释采取的是抵押权优先原则,该规定存在一定瑕疵。首先,就两种担保物权而言均依法律规定完成了公示要件,即都符合物权法定的原则,两者在权利性质上不应该存在差异。其次,两者均是为保证一般债权的实现而设立,就其产生原因上不存在优劣之分。因此,抵押权根本没有优于质权优先受偿的理由。在此种情况下,应以设定的先后顺序来决定受偿顺序。

  八、关于非典型担保问题

  我国《物权法》第5条规定,“物权的种类和内容,由法律规定”,此乃物权法定原则。具体包括两方面内容。一是物权的种类必须要由法律规定,二是物权的内容由法律规定。但现实生活中却广泛存在的让与担保、期房按揭、所有权买卖、帐户质押等非典型担保。所谓非典型担保,是相对于典型担保而言的,典型担保是指物权法、担保法等其他法律明文规定的担保类型,而非典型担保则是社会交易中自发产生的有关法律没有规定的担保。物权法定必将造成其自身的封闭和僵化,必将带来立法所规定的担保物权类型及内容无法满足现实需要的结果,于是,非典型担保应运而生。而司法实务中究竟对现实需要的非典型担保持什么态度,是不容回避的问题。根据物权法定原则,当事人约定的非典型担保物权应不具有物权的效力,但只要当事人约定没有违反法律、法规强制性规定时,应当承认非典型担保的合同效力,这不仅符合合同法关于合同效力的规定,也符合民法、合同法的任意法本质。

  在如何缓和物权法定原则僵硬化问题,在司法实务中可采以下方法,其一,在当事人采取了相应的符合物权法规定的公示方法,主动设置防止意外风险的措施的情况下,法院应当承认其既成事实,对其优先受偿权予以支持。如不动产让与担保,若办理了不动产过户登记手续,债权人可以凭借其对标的物形式上的所有权对抗第三人。其二,如果所设立的担保类型符合法律规定,唯内容不符,在不违反物权法定的基本趣旨又有一定公示方法的情况下,则可考虑从宽解释物权法定的内容,将其归类于相似的典型担保,以承认其担保物权效力。如账户质押,并无超越质押这一典型担保类型,只是该质押标的物在物权法中未作规定,将其解释为动产质押或应收账款质押均无不可。

引用法条

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