一、担保物权物上代位的适用范围问题

　　《物权法》第一百七十四条对担保物权物上代位问题进行了规定。但是在实践中，对于物上代位权的适用范围，仍存在着以下一些争议：

　　(一)赔偿请求权可否成为物上代位权的标的

　　当担保物因第三人的过错而损毁、灭失，或者担保物被政府征收时，担保人对第三人或政府依法享有赔偿请求权。那么，抵押人取得的赔偿请求权，可否成为物上代位权的标的呢?

　　我们认为，担保物的赔偿请求权，不能成为物上代位权的标的。物上请求权，是指在原有担保物被损毁、灭失或被征收后，担保权人对原有担保物的价值变形物或代表物，继续享有担保权利。因此，物上代位权是建立在物之上的权利，其本质上仍然是一种担保物权。而赔偿请求权，其本质则是一种债权，并非物权，在赔偿请求权之上是无法成立物权(包括物上代位权)。需要注意的是，在实践中确实存在担保物灭失、毁损或被征用后，在满足一定条件的情况下，担保权人取得赔偿请求权的情况。但是从法律角度分析，此时担保权人并不是享有物上请求权，而是享有对担保物灭失、损毁或征用后形成的债权的代位请求权，即从担保人处继受了赔偿请求权。该行为从法律本质上说，属于债权的转让行为，因此应适用《合同法》而非《物权法》、《担保法》的有关规定。

　　(二)对抵押物的孳息能否设立物上代位权

　　实践中，许多抵押物在抵押权存续期间仍会产生自然孳息，或法定孳息。那么在抵押物被损毁、灭失或被征收后，可否对抵押期间收取的孳息设立物上代位权?

　　我们认为，担保权人不能对抵押物的孳息行使物上代位权。从法律性质上分析，收取抵押物孳息的权利，属于对抵押物行使收益权。而在设定抵押的情况下，抵押物的占有、使用、收益权，原则上仍归于抵押人，只有在满足抵押权行使条件时，抵押权人才能对抵押物折价或者对拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。所以，抵押权人并无收取抵押物租金的权利，抵押物的价值也并不包括孳息的价值。前文已述，物上代位权实质是担保权人对原有担保物的价值变形物或代表物继续享有担保权利。物上代位权的标的，从经济价值或交换价值上，不可能超过原有担保物。因此，物上代位权的范围，与原抵押权范围一样，并不包括抵押物的孳息。

　　需要注意的是，《物权法》第一百九十七条、《担保法》第四十七条、《担保法司法解释》第六十四条均规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息。这里法律虽然允许抵押权人收取抵押财产的孳息，但其前提是已经进入了强制实现抵押权的程序。而物上代位权从本质上说是原来抵押权继续，即仍属于抵押权存续阶段而非实现阶段。因此，允许抵押人在强制实现抵押权的程序中收取抵押物孳息的法律规定，并不代表可以对抵押物孳息成立物上代位。

　　(三)对建筑物倒塌后的残值能否成立物上代位

　　实践中，最常设立抵押权的标的物就是建筑物。那么因为各种原因导致建筑倒塌后，抵押权人对其如钢筋、砖瓦、木材等残余物(残值)能否成立物上代位权?对于该问题，实践中存在很大的争议，主要有三种观点：(1)原抵押权人对于建筑物残值不再享有抵押权，也不享有物上代位权;(2)原抵押权人对于建筑物残值不成立物上代位权，但对残值继续享有抵押权;(3)原抵押权人对于建筑物残值享有物上代位权。我们倾向于第三种观点，理由如下：

　　首先，建筑物虽然是由钢筋、砖瓦、木材等建筑材料构成，但其一旦开始建造后，就作为一个新的单独的物而存在，而非几种物(建筑材料)的简单集合体。同时，建筑物作为被《物权法》和《担保法》所承认的抵押物，前提还必须具有合法性，即是依法建造的。所以当设定抵押的建筑物发生倒塌后，即便其残余物中有大量的建筑材料，但对于房屋而言仍相当于灭失。《担保法》第五十八条明确规定，抵押权因抵押物灭失而消灭。因此，当作为抵押物的建筑物倒塌后，担保物权不复存在。

　　其次，建筑物倒塌后的残留物，虽然不属于保险金、赔偿金或者补偿金，但是其仍具有一定的经济价值，属于原抵押物的价值变形物或代表物(尽管只有原抵押物价值的一部分)。同时，《担保法》、《物权法》设定物上代位权的目的，是为了在担保物毁损、灭失、被征用等情况下，最大限度地保护担保权人的利益。对建筑物残值设定物上代位权，符合物上代位权制度的立法本意。此外，《物权法》第一百七十四条，也未将物上代位权的标的限定于保险金、赔偿金或者补偿金，实际上是默认了其他非货币形式物作为物上代位权标的的可能性。因此，我们认为当作为抵押物的建筑物倒塌后，原抵押权人可以对建筑物残值享有物上代位权。

　　另外需要说明的是，根据《物权法》第一百八十二条规定的“房随地走，地随房走”的抵押原则，设定抵押的建筑物倒塌后，不仅建筑物的抵押权不再成立，连建筑物对应的建设用地使用权的抵押权也一并灭失。

　　二、人保与物保并存时的问题

　　对于人保与物保并存时，担保权人之间没有约定或约定不明的情况下，作为第三人的担保人承担担保责任后，可否向其他担保人追偿的问题，《物权法》第一百七十六条与此前《担保法司法解释》第三十八条不同，采取了否定的立场，即履约后的担保人只能向债务人(即被担保人)，而不能再向其他担保人追偿。对于这个立法变化，许多审判人员都认为有违民法的公平原则，同时也不利于履约担保人利益的保护，因此属于立法上的疏忽甚至失误。某些中层、基层法院在司法实践中，试图对《物权法》第一百七十六条有关追偿的内容进行扩大性的解释和适用，认为虽然《物权法》没有直接规定，但仍可以依据《担保法司法解释》第三十八条向其他担保人追偿。

　　对于该问题，我们认为应严格依照《物权法》第一百七十六条的规定，将追偿的范围限定于债务人。理由如下：

　　首先，根据“上位法优于下位法”以及“新法优于旧法”的原则，在《物权法》生效后，《担保法》及其司法解释内容如果与《物权法》规定不一致，归于无效。《物权法》第一百八十七条也明确规定，“担保法与本法规定不一致的，适用本法。”《担保法司法解释》第三十八条第一款由于与《物权法》第一百七十六条规定不一致，因此不能再继续引用作为审判依据。

　　其次，《物权法》第一百七十六条在没有约定或约定不明的情况下，取消担保人之间的追偿权的规定，实质上是更好地维护了公平原则。因为除非担保人之间另有明确约定，否则各担保人之间并没有任何法律关系存在。如果允许担保人之间互相追偿，则意味着没有履行担保义务的担保人除了为债务人提供担保外，还必须被强制为其他担保人提供担保，这实际上部分违背担保人仅对债务人提供担保的初衷。

　　再次，将追偿的范围限定于债务人，可以更好地简化程序、避免诉累。因为，即便允许担保人之间互相追偿，债务人仍然是最终的责任人。在这种情况下，担保人之间先追偿后，还要再各自找债务人进行二次追偿，增加了很多不必要的诉累。同时，在人保和物保并存，且又无事先约定的情况下，允许担保人之间追偿，还必须先进行的各担保人“责任份额”的划分。而人保、物保并存时各担保人责任份额的划分是一个比较复杂的问题，目前也尚没有一套比较科学合理的划分方法。

　　三、最高额抵押权制度适用中的问题

　　《担保法》第五十九条——六十二条、《担保法司法解释》第八十一——八十三条、《物权法》第二百零三条——第二百零七条，均对最高额抵押权进行了规定。目前最高额抵押权制度在实践中遇到的主要问题是如何理解“最高债权额”的含义。

　　《物权法》第二百零三条和《担保法》第五十九条只是将最高额抵押定义为，抵押人在约定的最高债权额限度内，对一定期间内将要连续发生的债权提供的担保。但是，对于“最高债权额”的内容，并没有作出明确的规定。因此，实践中对“最高债权额”的理解存在三种观点：一种观点认为，最高债权额仅仅是指主债权额;另一种观点认为，最高债权额包括主债权及其利息;还有一种观点认为，最高债权额不仅包括主债权及其利息，还包括违约金、损害赔偿金，以及实现抵押权的费用。

　　我们倾向于第三种观点。因为虽然《物权法》、《担保法》并没有直接规定最高额的范围。但是根据《物权法》第二百零七条规定，最高额抵押权除特别规定外，其他均适用于一般抵押权的规定。而《担保法》第四十六条明确规定，除另有约定外，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。因此，最高债权额的范围应该包括《担保法》第四十六条所列的各项内容。

　　当然需要说明的是，当事人可以通过协议，对最高额债权的范围进行变更。但无论最高债权额的内容是根据约定还是法定，其最高限额是固定的，超出部分即不受担保保护。

　　四、应收账款质押中的问题

　　《物权法》较之《担保法》，扩大了权利质押标的物的范围，将应收账款明确列入可以出质的财产中。同时，《物权法》第二百二十八条，对应收账款的出质进行了具体规定。目前，应收账款出质在实践中面临以下几个法律问题：

　　(一)应收账款是否限于已发生的债权?

　　从法律性质上讲，应收账款的实质就是普通债权。《物权法》第二百二十三条虽然将应收账款列入可出质的财产范围，但是并未明确其时间范围。那么，除了已发生的应收账款(以下简称“既有债权”)外，尚未发生的应收账款(以下简称“未来债权”)可否作为质押的标的呢?

　　我们认为，未来债权可以作为权利质押的标的。首先，《物权法》并没有明确将应收账款的范围限定于既有债权，或者明确禁止对未来债权设定质权。因此，根据民法“无禁止即许可”的原则，未来债权从理论上是可以作为权利质押的标的。

　　其次，在实践中大量应收账款都是以未来债权的形式体现的。尤其在连续交易或系列交易中，很多债权都将在未来一段时期内连续发生，例如景点的未来门票收益等。因此，将未来债权排斥于应收账款质押范围之外，将严重削弱应收账款质押制度的实际适用效果，也违反了制定应收账款质押制度的立法初衷。

　　再次，从担保角度分析，既有债权的信用度和担保价值，未必高于未来债权。例如，高速公路的未来收费权的信用度和担保价值，就远远高于一般贸易活动中形成的既有债权。同时，设立应收账款的质权，还需要当事人间首先达成合意，债权人完全可以充分发挥自主判断权，分析未来债权可能潜在的风险，并最终决定是否接受未来债权作质押物。所以未来债权设定质押并不一定会增加质押权实现的不确定性。

　　(二)应收账款设质是否需要交付债权凭证?

　　《物权法》第二百二十八条第二款规定，“应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。”那么如何防止出质人违背诚信而转让应收账款或申请保理或再次出质呢?实践中有意见认为，为预防出质人的背信行为，并便于将来实现质权，应比照《物权法》第二百二十四条的规定，对出质人施以交付权利凭证的义务，即若该应收账款有权利凭证，出质人应将该凭证交付质权人占有。

　　我们认为，应收账款出质无需同时交付债权凭证。首先，设立质权的关键问题是确保如何使其对第三人发生效力，以妥善保护质权人、出质人和第三人的利益。《物权法》对应收账款出质的生效方式的规定是书面合同加登记，通过登记达到公示效果。因此，无需再将应收账款的权利凭证交付质权人。

　　其次，《物权法》第二百二十四条规定七种特别债权需将凭证(如果有)交付质押权人，有着普通债权所不具备的深刻的法律或实践原因。汇票、支票、本票属于票据，《票据法》的有关条文明确规定，票据在出质时，必须背书并交付凭证给质权人。债券、存款单属于标准化的金钱债权，目前债券已经基本实现无纸化，即已经没有实物凭证，因此对电子化债券的质押只要去中央国债登记结算有限公司或中国证券登记结算对有关账户进行质押冻结或者将有关债券转入特定质押账户即可。而对于少量的实物债券，以及存款单质押而言，我国现行的质押实践中一般均要求将权利凭证交给质押权人。仓单、提单则是典型的所有权凭证，持有人被视为对应货物的合法所有人，承运人或保管人对持单人应见单即付，因此这两种单证在实践中具有很强的流动性。在这种情况下，如果实物化的仓单、提单没有交付给质押权人，则无法有效保护质押权人的利益。与上述七种特殊的权利相对，应收账款仅仅属于一种普通债权，其权利凭证一般不具有统一格式，同时应收账款在实践中具体表现类型繁多，几乎有多少种交易就有多少种应收账款，所以应收账款的流动性并不高，实践中换手几率远远低于前述七种权利。而且更为重要的是，应收账款的权利凭证仅仅是债权的证明，实体权利与权利凭证之间的紧密关系远远低于前述七种权利，权利人在行使权利的时候并不完全依赖于对权利凭证的占有。因此，通过书面合同加登记的方法，已经可以保证质权人的利益。

　　再次，很多应收账款并没有实物权利凭证。现实中，很多应收账款的权利凭证体现为电子形式，无法进行移转占有。此外，如前文所述，实践中很多的应收账款均体现为未来债权形式，在这种情况下也不可能提前拥有权利凭证。因此，《物权法》对应收账款设质不要求转移权利凭证，也是出于现实考虑。

　　当然需要说明的是，尽管法律并未将交付权利凭证作为应收账款质押的生效要件，但是当事人在订立书面合同时，仍可以要求质押人向质押权人移转权利凭证。但在这个时候，移转应收账款权利凭证仅仅是一项合同义务而非法定义务。

　　(三)应收账款的范围是否应当有所限制?

　　《物权法》虽然允许对应收账款设立质押，但是并未对应收账款的范围进行界定。那么是不是任何的应收账款都可以作为质押物呢?我们对此持否定观点，认为应对应收账款的范围进行适当的限制，理由如下：

　　首先，对可质押的应收账款范围进行适度限制，符合《物权法》的立法宗旨。《物权法》对于抵押财产和质押财产范围的立法取向上存在一定的区别。在抵押财产范围上，《物权法》第一百八十条除了详细列出了六项具体财产外，还在第一款第七项规定了“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”这样一个兜底式的条款，充分彰显了《物权法》对抵押财产所持的开放式的态度。但是在动产质押财产方面，《物权法》第二百零九条规定“法律、行政法规禁止转让的动产不得出质”，而在权利质押方面，《物权法》第二百二十三条在列举了六项可质押权利后，还在第(七)项中规定了“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”这样一个兜底条款。由此可以看出，《物权法》对质押财产仍暗含一种限制性态度。因此，司法实践中对可质押的应收账款范围进行适度限制，并未违反《物权法》的立法宗旨。

　　其次，对可质押的应收账款范围进行适度限制，可以使质押制度更好地与抵押制度相衔接。虽然鼓励交易、方便融资、物尽其用乃担保制度所应追求的目标，但担保制度的设计也必须考虑对各种利益进行综合平衡，而不能仅仅保护个别交易的安全。例如，无论是《物权法》还是《担保法》，都严格禁止对学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施设立抵押。立法这么规定，从本质上说是为了保护社会公共利益。如果从这样的立法宗旨出发，那么对公益为目的的事业单位应收账款设定质押进行一定的类似限制，如禁止对医院应收的医疗费或者学校应收的学费设立权利质押等，也是符合立法之本意。

　　五、担保物权纠纷判决主文中的表述问题

　　我们认为，探讨该问题的意义在于确定担保责任的先后顺序和责任分担份额，避免产生歧义。

　　(一)对于担保物权与连带保证并存时的表述。

　　我们认为，如是债务人自行提供担保物的，判决书应当表述为：首先，判令债务人应当偿还债务;其次，应表明债权人有权从抵押物的拍卖、变卖或者作价所得的价款中优先受偿;再次，如果债权人的债权仍未全部受偿，保证人应就尚未受偿债务与债务人对债权人承担连带清偿责任。而如果是第三人提供担保物的，这种情形下，担保物权与保证权并无先后之分，判决书应当表述为：首先，判令债务人应当偿还债务;其次，明确债权人有权从抵押物的拍卖、变卖或者作价所得的价款中优先受偿，或者直接要求保证人履行债务;再次，表述保证人对债务承担连带清偿责任;最后，应交代担保人和保证人在承担了担保责任后，有权向债务人追偿。

　　(二)对于担保物权与一般保证并存时的表述。

　　我们认为，对于担保物权与一般保证并存时，判决书应当表述为：首先，判令债务人应当偿还债务;其次，应表述债权人有权从抵押物的拍卖、变卖或者作价所得的价款中优先受偿;再次，表述如债权人的财产经强制执行未能履行全部债务的，保证人应就尚未受偿债务对债权人承担清偿责任。