核心提示：水资源属于国家所有，开发利用水资源应当兼顾上下游、左右岸之间的利益，充分发挥水资源的综合效益。aa村民小组与bb度假村是讼争溪流相邻用水关系，相邻双方应当按有利于生产、方便生活、公平合理的原则，正确处理截水、排水等方面的相邻关系，给相邻方造成妨碍的，应排除妨碍。

　　上诉人aa村民小组与上诉人bb度假村因相邻用水纠纷一案，均不服广东省佛山市南海区人民法院(2004)南民三初字第908号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

　　原审判决认定：aa村民小组的村民，其居住的村边有发源于当地茶山(山名)的“aa溪”水流过。原南海市西岸政府为发展旅游业，于1998年与aa村民小组经多次协商，达成共识，aa村民小组同意政府建造接水工程，而政府为aa村民小组解决生活污水和生活垃圾。之后，政府为aa村民小组建造了生活污水和生活垃圾工程;同时规划并兴建了“山水泳场”，其中水源部份源于在茶山庆云洞第一桥下筑坝截流“aa溪”的水，并通过架设水管将水引至泳场。因此，“aa溪”干旱水少时，水便自坝前转流入水管，少有水流过aa村民小组村边。2001年，bb度假村通过西岸政府属下的南海市庆云旅游开发集团公司(以下简称庆云公司)承包(承包期10年)经营“山水泳场”后，继续使用上述的截流引水设施。现aa村民小组所在的村出现“aa溪”上游河床干涸、低洼积水等原貌改变现象。2004年9月，aa村民小组提起本案诉讼，请求判令bb度假村立即拆除截水堤坝，恢复溪水原流向。

　　原审判决认为：水资源属于国家所有，开发利用水资源应当兼顾上下游、左右岸之间的利益，充分发挥水资源的综合效益。aa村民小组与bb度假村是讼争溪流相邻用水关系，相邻双方应当按有利于生产、方便生活、公平合理的原则，正确处理截水、排水等方面的相邻关系，给相邻方造成妨碍的，应排除妨碍。本案中，bb度假村把与aa村民小组共享的讼争溪流水资源用作经营，在经营“山水泳场”中使用的取水设施系经原西岸政府在前与aa村民小组协商一致后规划兴建并由政府以发包方式许可bb度假村使用，故bb度假村的用水经营属经允许，合法。但bb度假村在经营中用水，特别是在受气候影响水量减少的情况下，将“aa溪”水全部引流，影响相邻的aa村民小组村民用水。因此，bb度假村应在兼顾合理开发利用水资源和保障aa村民小组生活、生态环境用水的情况下，改造原截流引水设施，合理用水。同样，aa村民小组要求bb度假村恢复溪水原流向有理，但亦应兼顾相邻用水方bb度假村的生产经营。综上，依照《中华人民共和国水法》第四条、第二十条、第二十八条、第七十六条，《中华人民共和国民法通则》第八十三条、第一百三十四条第一款第(一)、(二)项，《人民法院诉讼收费办法》第二十三条第一款的规定，判决：一、bb度假村应于本判决发生法律效力之日起停止截断全部溪水的行为。二、bb度假村应于本判决发生法律效力之日起三十日内改造原建在佛山市南海区西樵镇西岸“庆云洞”第一桥桥下的截水坝和连接该坝的引水管，设立分水设施，并从本判决发生法律效力之日起的第三十一日始，使溪水从每日的晚上8时之后至次日早上8时恢复流入原自然水道下流;从早上8时至晚上8时，溪水可引入bb度假村经营的“山水泳场”。三、驳回aa村民小组的其他诉讼请求。本案受理费100元，由bb度假村负担。

　　aa村民小组不服上述判决，向本院提起上诉称：

　　一、一审法院认定事实不清。

　　1、一审法院认定该接水、引水工程系经aa村民小组同意，缺乏依据;一审法院认定称：“原南海市西岸政府为发展旅游业，于1998年与aa村民小组经多次协商，达成共识，aa村民小组同意政府建设接水工程”。该认定仅依bb度假村在法庭上提供的已超过举证期限的证据(1)“承包合同”及证据(2)有关aa村民小组村中的排污设施建成后的“施工结算资料(一份)”。一审法院认为：证据(1)证明的是bb度假村与西岸政府属下的企业庆云公司之间的承包关系，证据(1)和证据(2)之间有关联，证明了原西岸政府因发展旅游业而兴建“山水泳场”，与aa村民小组就用水问题达成了协议，且在1998年已为aa村民小组建了排污设施的事实。对上述两份证据，aa村民小组姑且不理会该证据已超举证期限，并非新证据，不能作为证据使用。但仅从以上证据反映，一审法院据此认定为“经aa村民小组(aa村民小组)同意”是错误的。

　　首先，接水、引水工程发生在1998年，排污工程发生在1999年，并不是一审法院认为“与aa村民小组就用水问题达成了协议，且在1998年已为aa村民小组建了排污设施“的事实。其次，证据(1)的合同当事人分别是南海市庆云旅游开发集团公司、高明市以太计算机科技有限公司，是分别两个完全独立的民事主体，而本案bb度假村也是企业法人，是完全独立民事的主体，从工商登记资料反映，bb度假村与高明市以太计算机有限公司没有任何关联，该承包合同对bb度假村而言没有任何约束力，既与本案无关也与证据(1)无关。

　　再次，证据(2)的排污工程是政府当时为了创建国家旅游城市及创建卫生城市而建造的，与庆云洞第一桥桥下引水、接水工程是两回事，两者没有任何联系。纵观以上二份证据，也没有只字反映出aa村民小组就因水问题达成任何协议的事实。故此一审法院认为证据(1)和证据(2)之间有关联性，认定为aa村民小组的同意，可免除bb度假村的民事责任，事实上是张冠李戴，也不符合法律规定。根据法律规定，民事责任的免责事由必须由受害人明确作出同意的表示，而不能采取默视的方式，且不违背法律及公序良俗。在本案，bb度假村没有任何证据证实aa村民小组同意其截水引水，可是，一审法院仅凭bb度假村二份“证据”便认定为aa村民小组的同意，明显系缺乏法律依据和事实依据，一审法院混淆了引水、接水、用水的行为与排污工程的关系，认为排污工程和引水、接水工程是互为条件，作为交易的筹码，歪曲了政府为群众办实事办好事的本意，从而作出了错误的事实认定。

　　2、bb度假村的用水行为没有取得合法依据，属非法用水。根据《水法》的第三条规定：“水资源属于国家所有”，第七条规定：“国家对水资源依法实行取水许可制度和有偿使用制度”。而本案，bb度假村的位置处于aa村民小组的下游，茶山的溪水属国家所有，相邻各方均有权使用，但bb度假村没有尊重自然而形成的历史流向，在aa村民小组的上游改变水路将该水引水其经营的泳场，无疑剥夺了aa村民小组利用水流自然流向的用水权利。bb度假村作为经济实体的企业法人，其用水属经营性用水，其用水理应征得相邻方aa村民小组的同意，并经县级以上政府水利行政部门的批准，但bb度假村不但没有征得aa村民小组的同意，更没有取得政府职能部门的许可，是非法用水，应予制止、制裁。

　　一审法院认定“本案中，bb度假村把与aa村民小组共享的诉争溪流水资源用作经营，在经营‘山水泳场’中使用的取水设施系统经原西岸政府在与aa村民小组协商一致后规划兴建并由政府以发包方式许可bb度假村使用，故bb度假村的用水经营属经允许、合法”，显然违反法律规定。一审法院明知用水必须经过水利行政部门的许可、批准，却故意认定其合法，是典型的有法不依。也是一种以权代法，以权压法的具体表现。

　　二、一审法院故意偏袒bb度假村，作出错误的判决。

　　1、一审法院将bb度假村本已超过举证期限的证据，认定为新证据，无法律依据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”。而本案，bb度假村未在法院指定举证期限提供证据，在法庭开庭过程中提交证据，明显超过举证期限，故视为放弃举证，其证据不能作为证据使用。从证据上来看，bb度假村的证据不是举证期限届满后新发生、新形成的证据，故不是新证据。但一审法院却认定为新证据，并予以采信显然违反法律规定。

　　2、一审法院依职权调查取证不符合法律规定。在本案，aa村民小组诉bb度假村事实清楚、证据充分，一审法院早在第一次开庭时当庭确认。但本应由bb度假村承担举证责任，而一审法院在第一次庭审结束后依职权进行调查取证收集——关于引aa溪水入“水国bb”的情况说明，而就本案而言，一审法院的做法并不是依照法律规定，不但不符合法院必须依职权调查收集证据的情形，而且该情况说明形式上也不符合调查取证的形式条件，该情况说明并没有反映出一审法院调查取证人员及被调查人员的身份情况。而是南海市西樵镇西岸资产管理有限公司单方面的说法，并且该公司既不是本案的bb度假村，也不是本案的第三人，更不是本案的证人，更何况该说明的内容也缺乏客观真实性，所陈述的内容均无依据，带有浓厚感情色彩，是强烈的主观愿望及倾向性，有些甚至是捏造的;因此，该情况说明可信度极低，不足以采信。

　　一审法院虽然未就该情况说明在判决书作出认定，但判决时完全接纳、引用该说明人的建议，一审法院显然偏袒bb度假村。综上所述，bb度假村的用水行为侵犯了aa村民小组的用水相邻权，严重损害aa村民小组的合法权益，但一审法院却视而不见，不但作出认定部分事实错误，而且有法不依，因此请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法判令bb度假村立即拆除在庆云洞第一桥桥下的水堤，恢复原来庆云洞溪水流向历史原状。

　　bb度假村辩称：2001年承包山水泳场，后改成西岸水国bb渡假村，已经营业一年多，处于亏损状态，后向镇政府承包讲清条件，水是无条件提供，设施都是原西岸镇政府投资建造，因有这些条件才承包。承包后投资1千多万，每年都上交六十多万给他们，aa村民小组认为影响他们的用水，由资产代表与村里协商此问题。按照一审判决用一半的水是不好经营的，没有水就无法经营，一审判决没考虑企业的经营状况，这样就可能造成破产。

　　bb渡假村亦不服上述判决，向本院提起上诉称：一、bb度假村的用水行为不构成侵权事实。根据我国民事法律规定，构成侵权行为承担民事责任必须具备四个条件：一是行为人有主观过错;二是有侵权行为;三是有损害的结果;四是侵害行为和侵害结果有直接因果关系。根据本案事实，bb度假村的用水行为不构成侵权行为，不应承担民事责任：第一，泳场不是bb度假村设立建设的。在1994年至1996年间原西岸镇政府与aa村民小组的村民委员会协商一致征用了本案讼争的山地及水资源。并且所属村民均得到了征地款和青苗补偿费。西岸镇政府征地后，为另外合理利用资源，1998年在南海西岸规划建设旅游度假村，开发项目有西岸山水泳场，银湖水上游览船等。该度假村建成后，原西岸镇政府以南海市庆云旅游开发集团公司的名义将该度假村给高明市以太计算机科技有限公司承包，并于2001年1月1日双方签订了《南海西岸山水泳场， 银湖水上游览船项目专营承包项目合同》。承包合同生效后，该公司到工商局登记注册成立bb度假村，从事承包经营活动。由此可见，泳场从规划、设计、建设到引水入泳池都是当时的西岸镇政府实施的，bb度假村是依据《承包合同》约定的权利、义务从事承包经营活动。所以，bb度假村无用水相邻侵权行为。第二，设立泳场没有造成水体危害。度假村的泳场是利用自然水源建设的，没有改变原水源的流向。更没有对原水源造成污染。至于下流水量减少，其主要原因是天然降雨量减少造成。而早在1999年西岸镇政府对泳场用水问题已与aa村民小组的村委会协商同意了，政府对用水给予村民以经济补偿。所以bb度假村用水行为没有造成损害的结果。第三，庆云洞的溪水与aa村民小组的生活无直接关系。aa村民小组的饮用水和生活用水是自来水，并非依赖庆云洞的溪水， 庆云洞的溪水与aa村民小组村民的生活没有直接关系，没有直接关系就当然无法律上的侵权因果关系。二、一审判决认定的事实与判决的结果自相矛盾，并适用法律错误。一审判决认定：“在经营‘山水泳场’中使用的取水设施系经原西岸政府在前与aa村民小组协商一致后规划兴建并由政府以发包方式许可bb度假村使用，故bb度假村的用水经营经允许、合法。”此认定足以说明二点：一是bb度假村用水合法，二是bb度假村用水已得到aa村民小组认可。基于上述两点即可得出结论：bb度假村没有侵权。既然用水合法，没有侵权，就应驳回aa村民小组的诉讼请求。可是一审却依照《民法通则》第八十三条、第一百三十四条第一款第(一)、(二)项规定判决bb度假村限时用水。此外，bb度假村是承包方，起诉的不应是bb度假村，请求发回再审。所以，一审判决前后矛盾，并且适用法律错误。综上所述，bb度假村用水不构成侵权行为，一审判决认定的的事实与判决结果不一致，且适用法律错误。请求：1、撤销一审判决;2、依法驳回aa村民小组的诉讼请求;3、aa村民小组承担一、二审诉讼费。

　　aa村民小组辩称：一、bb度假村认为不构成侵权是错误的，根据法律规定，侵权行为应承担民事责任，侵权行为应具备的四个要件：1.有违法行为;2.损害事实的发生;3.因果关系，4。行为人主观有过错。本案bb度假村的行为完全符合侵权行为的要件：(1)bb度假村的行为有违法。首先，根据水法的规定，水资源属于国家，任何单位和个人使用，必须办理用水许可证，而bb度假村均没有证据证明曾办理过用水许可证，用水、截水行为属于违法;其次，bb度假村的用水、截水没有经过aa村民小组的同意，aa村民小组一直反对，并在1999年、2002年、2003年都去信访，bb度假村口说经aa村民小组的同意，但至今没有任何证据证明其用水行为已得到aa村民小组同意，bb度假村单方面认为自己用水、截水已经得aa村民小组同意是没有任何证据证实，说法是错误的;(2)有损害的事实，bb度假村在庆云洞桥上第一桥上截水、引水全部流进其经营的泳场，改变了水的自然流向，造成了严重的环境污染，这一事实在一审中得到一审法院当庭确认。(3)有因果关系，以上的损害事实是由bb度假村用水、截水所造成，是有直接的因果关系。如果bb度假村不截水、用水，流经村民的小溪就不会造成今天的污染状况。(4)bb度假村主观上有过错，aa村民小组在茶山aa村300多年祖祖辈辈都靠其用水生活，bb度假村截水用水的行为明知道一但将溪水全引进，将会对村民造成严重影响。综上，bb度假村的截水、用水行为完全构成侵权行为。bb度假村却说竹靶不是自己建造，但自己却一直使用。二、aa村民小组要求bb度假村恢复原历史流向，根据水法第二十八条规定，任何单位个人饮水用水，不得损害公共和他人利益，第二十一条规定，开发利用水资源，首先满足城乡村民用水，根据民法通则第八十三条规定，应按照有利生产，方便生活，正确处理用水、截水、排水，给aa村造成损失，应停止侵害，排除妨害，水法第七十六条规定，应依法承担民事责任。在本案bb度假村未取得合法依据的权利上，未经得aa村民小组同意改变历史的流向，只顾自身利益，其用水、截水改变了自然水路，损害了aa村民小组的合法权益，因此aa村民小组要求bb度假村承担法律责任符合规定。综上所述，bb度假村用水截水对村民造成生活不便，因此bb度假村有义务排除妨害、恢复原状。bb度假村是承包方，工商登记资料是一个法人，bb度假村造成aa村民小组一系列危害，应承担所有责任。因此，bb度假村的上诉理由不成立。

　　经审查，本院对原审认定的事实予以确认。

　　本院认为：bb度假村与aa村民小组之间属于用水相邻关系。1998年当地人民政府为了发展当地经济，充分利用好当地资源，开发旅游业，经与当地村民集体组织协商，同意由当地人民政府出资为aa村民小组建造了生活污水、生活垃圾处理工程，同时当地政府对上述溪流筑坝截水，引至政府规划兴建的“山水泳场”。2001年当地人民政府属下的庆云公司将该“山水泳场”对外发包，成立bb度假村进行经营，aa村民小组自1998年一直以来的6年时间里未提出异议。也就是说，bb度假村对上述溪流筑坝截水是相邻用水双方协商一致同意的结果，而aa村民小组的饮用水和生活用水因使用的是另一溪流，并未因此而受影响。因此，bb度假村的上述行为并不构成侵权。但是，鉴于讼争之aa溪近年来在旱季时水流较少，bb度假村截断溪水的行为造成了aa村民小组的村前溪流的上游河床干涸、低洼积水等原貌改变现象，部分影响了该溪流的生态环境，根据《中华人民共和国民法通则》第八十三条“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”的规定，从兼顾相邻用水两方出发，原审判决采取日夜分流的办法解决相邻双方的用水问题，并无不妥，本院予以维持。aa村民小组要求恢复溪水原流向合理，应予支持，但其要求完全拆除截水堤坝，理由不充分，本院不予支持。

　　综上所述，原审判决认定事实清楚，处理正确，依法应予维持。aa村民小组与bb度假村的上诉请求均不成立，依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本案一审受理费100元，由aa村民小组负担50元，bb度假村负担50元;二审受理费100元，由aa村民小组负担50元，bb度假村负担50元。

　　本判决为终审判决。