原告:卢某(香港特别行政区居民)

  被告:xx市穗x公司

  被告:谢某

  【案由】中外合作经营企业承包经营合同纠纷

  原告卢某(下称原告)起诉被告xx市穗x公司(下称穗x公司)、谢某承包合同纠纷一案,本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

  【案情介绍】

  原告起诉称:原告与被告穗x公司下属的xx市穗x公司明x酒店(由被告谢某任经理,下称明x酒店)于2003年5月13日签订《明x美食广场承包试业意向》,约定明x酒店于2003年6月、7月将其广场食街给原告试业经营,原告须缴纳试业期间的按金30000元给明x酒店。之后,原告已经缴纳按金30000元给明x酒店,明x酒店亦出具了收据。2003年6月上旬,被告谢某告知原告,基于种种原因,明x酒店暂不能在六月份交付原告经营,要推迟至八月份后。2003年6月30日,被告谢某以明x酒店名义与原告签订《补充协议》,把试业经营时间定在8月20日至10月20日。在2003年7月中旬,原告要求被告谢某按照《补充协议》的约定协助解决员工住宿安排问题,被告谢某拿出由五山街“十年一大变”拆违工作领导小组出具的《关于拆除违法(违章)建筑的通知》,声称明x酒店美食广场将于2003年7月底拆除。经原告向有关部门了解,该《通知》的发文时间为2002年。被告谢某涂改该通知的发文时间,欺骗原告签订上述承包合同。后原告找被告谢某交涉,要求被告谢某退还3万元合同按金。被告谢某于2003年9月16日给原告出具一份《还款计划》,并于2003年10月5日偿还了1万元给原告,但剩余2万元至今没有归还给原告。原告认为,被告谢某对上述2万元债务应承担还款责任,而被告穗x公司是明x酒店的上级主管部门(明x酒店于2004年1月5日由被告穗x公司申请注销),因此被告穗x公司应当对上述债务承担责任。请求判令两被告返还原告明x酒店美食广场承包按金2万元,并承担本案诉讼费用。

  原告为其起诉所主张的事实向本院提交的证据材料有:

  1、2003年5月13日被告谢某以明x酒店名义与原告签订的《明x美食广场承包试业意向》。证明双方约定由原告承包明x美食广场,而2003年6月至7月为试业摸底阶段,原告需缴纳3万元承包按金;

  2、2003年5月13日明x酒店出具的收款收据。证明原告已经缴纳3万元承包按金给明x酒店;

  3、2003年6月30日被告谢某以明x酒店名义与原告签订的《补充协议》。证明双方约定将试业摸底阶段调整为2003年8月20日至10月20日;

  4、五山街“十年一大变”拆违工作领导小组出具的《关于拆除违法(违章)建筑的通知》。证明原告欲承包的明x美食广场场地属于违章建筑,早被列入拆除对象,但发文时间被被告谢某涂改为2003年7月12日。

  5、2003年9月16日被告谢某以明x酒店财务部名义出具的《还款计划》。证明被告谢某及明x酒店曾经承诺还款。

  6、2004年1月5日广州市工商局出具的(2004)穗工商销字第0003号《企业核准注销登记通知书》。证明被告穗x公司下属的明x酒店已经被注销登记。

  被告穗x公司答辩称:被告谢某已于2003年4月10日在原明x酒店的场地上开设了金x酒家(独立经营,负责人为黄x艳,但实际经营人为被告谢某);原明x酒店是我司的分支机构,不具备对外签约、举债的条件,未经我司授权,该酒店无权对外签约、举债。因此,本案债务应由被告谢某个人承担,与我司无关。

  被告穗x公司为其答辩所主张的事实向本院提交证据材料有:

  1、黄x艳与xx农业大学于2003年3月28日签订的《租赁合同》。证明原明x美食广场场地已由业主xx农业大学租赁给黄x艳使用;

  2、黄x艳与被告谢某于2003年4月15日签订的《协议书》。证明上述租赁场地的实际经营人是被告谢某,而黄x艳仅是提供名义而已;

  3、金x酒家的《个体工商户营业执照》及卫生许可证、税务登记证等资料。证明金x酒家是独立经营的个体工商户,被告谢某有偿还债务能力;

  4、被告穗x公司在2001年11月17日《广州日报》上刊登的《郑重声明》。证明被告穗x公司早已声明未经其许可,任何人不得以其下属企业(包括明x酒店)名义向外签约、举债;

  5、1999年8月28日被告穗x公司与被告谢某签订的《承包经营协议书》。证明被告穗x公司与被告谢某之间就明x酒店存在承发包关系;

  6、2002年9月28日被告穗x公司与被告谢某签订的《撤销承包经营协议书》。证明被告穗x公司与被告谢某已经解除了明x酒店的承发包关系。

  7、2003年12月29日广州市工商局出具的印章缴交注销证明。证明被告谢某承包使用的是“xx市穗x公司明x酒店”印章,而《还款计划》上所盖的“明x酒店财务部”印章并非备案且交给被告谢某承包使用的印章。

  被告谢某没有提交书面答辩意见及相关证据材料。

  根据当事人的陈述及相关证据材料,本院经审理查明并认定如下事实:

  2003年5月13日,被告谢某以明x酒店名义与原告签订《明x美食广场承包试业意向》,约定:明x酒店将美食广场的经营权承包给原告经营;在正式签订承包合同前2003年6月-7月作为试业摸底阶段;在两个月的试业期间明x酒店向原告收取3万元的按金,解除本意向时返还给原告,不计利息;两个月的试业期按14000元收取承包费。同日,原告将3万元按金交付给明x酒店,并由明x酒店开具收款收据。同年6月30日,被告谢某以明x酒店名义与原告签订《补充协议》,约定将试业摸底阶段调整为2003年8月20日至同年10月20日。

  原告声称在2003年7月,被告谢某以拟承包场地属于需拆除的违章建筑为由,要求其不要承包美食广场;而被告谢某提交的由五山街“十年一大变”拆违工作领导小组出具的《关于拆除违法(违章)建筑的通知》的落款时间明显有涂改,原告声称经其查实实际发文时间应为2002年。

  原告声称此后多次催促被告谢某还款。2003年9月16日,被告谢某以“明x酒店财务部”名义给原告出具一份《还款计划》,订明:因种种原因,明x酒店向原告借款3万元作生产之用,经双方协商还款计划如下:2003年9月-11月每月还款10000元。原告声称除在2003年10月5日被告谢某还款1万元以外,剩余2万元至今未归还原告。2003年12月22日,原告向本院提起诉讼。

  另查:1999年8月28日,被告穗x公司与被告谢某签订《承包经营协议书》,约定:被告穗x公司拨款注册成立明x酒店,属被告穗x公司的分支机构,由被告谢某承包经营;明x酒店实行独立核算、独立报表和纳税,每月被告谢某应按被告穗x公司融资款付给被告穗x公司分红所得;明x酒店由被告谢某管理经营,受被告穗x公司的指导和监督,被告谢某应守法经营,不得私自对外签约和举债,不得以明x酒店进行抵押和赊货;被告谢某除按被告穗x公司的投资付分红之外,还应每月向被告穗x公司缴纳综合管理费。2002年9月28日,被告穗x公司与被告谢某签订《撤销承包经营协议书》,约定:鉴于被告谢某在承包经营被告穗x公司所属企业明x酒店的经营当中,违反双方于1999年8月28日签订的承包协议,造成被告穗x公司在经济、名誉上的损失,双方经协商,被告谢某愿意承担由此造成被告穗x公司的经济损失,承担在承包明x酒店期间的一切债务;被告穗x公司同意在被告谢某遵守、履行上述条款的原则下,将被告穗x公司所属明x酒店改为由被告谢某个人经营的酒店,并协助被告谢某办理相关的工商登记手续;本协议的签订须经公证,并共同登报对外声明(内容略)。双方还对遗留的债权债务的处理作了约定。

  2003年3月28日,被告谢某以黄x艳的名义与场地业主xx农业大学签订了场地租赁合同。之后,被告谢某在场地上设立了个体工商户广州市天河区五山金x酒家(营业执照上的经营者虽注明为黄x艳,但实际经营者为被告谢某)。

  另查:明x酒店于2004年1月5日被被告穗x公司注销,其印文为“xx市穗x公司明x酒店”的印章于2003年12月29日被缴交注销。在庭审当中,被告穗x公司对《明x美食广场承包试业意向》、《补充协议》签订的事实及上述协议上所盖“xx市穗x公司明x酒店”印章的真实性均未提出异议,其仅是认为被告谢某已于2003年4月10日在原明x酒店经营场地上设立了个体经营户金x酒家,原经营明x酒店的债权债务应由被告谢某承担;而且明x酒店是其下属分支机构,不具备对外签约、举债的能力,未经其授权而发生的债务,应由被告谢某承担。但被告穗x公司对2003年9月16日以“明x酒店财务部”名义出具的《还款计划》有异议,认为明x酒店备案印章仅有一枚,而《还款计划》上所该印章并非酒店备案印章。

  【法院判决】

  本院认为:原告是香港特别行政区居民,因此,本案有涉港因素,根据法律规定,本案应参照涉外案件审理。由于被告穗x公司及被告谢某的住所地均在广州市,根据最高人民法院关于涉外民商事案件集中管辖的规定,本院对本案有管辖权;而由于本案所涉《明x美食广场承包试业意向》、《补充协议》均在广州市签订和履行,根据最密切联系原则,内地法律应为本案处理的准据法。

  关于合同效力问题,由于原告是香港特别行政区居民,其在内地承包经营明x酒店美食广场是一种投资行为。根据外商投资管理的相关规定,该行为应当经政府外经管理部门批准。根据原告提交的证据材料,原告的投资行为没有经外经管理部门批准,因此,上述《明x美食广场承包试业意向》、《补充协议》应当认定无效。

  根据被告穗x公司提交的证据材料,被告穗x公司与被告谢某在1999年8月28日至2002年9月28日期间就被告穗x公司下属的明x酒店存在承发包关系。从2002年9月28日以后,双方终止了承发包关系,被告谢某在原明x酒店场地上另设立了其个体工商户金x酒家。但从被告穗x公司在庭审当中对《明x美食广场承包试业意向》、《补充协议》上所盖印章未提出异议这一情节来看,从2002年9月28日至明x酒店被被告穗x公司注销(即2004年1月5日)期间,明x酒店的备案印章一直由被告谢某掌控使用。而本案所涉《明x美食广场承包试业意向》、《补充协议》的签订及3万元按金的交付均发生在被告穗x公司与被告谢某解除承包关系以后,因此,可以认定本案合同的签订及3万元按金的收取均是被告谢某假以明x酒店名义实施的行为,在此之后被告谢某亦以“明x酒店财务部”名义给原告立下还款计划,而且被告谢某亦按照还款计划返还1万元给原告,因此,被告谢某应当对尚欠原告的2万元承包按金承担返还责任。

  至于被告穗x公司在本案中的责任问题,由于被告穗x公司在与被告谢某解除承包关系以后至明x酒店被被告穗x公司注销期间(即2002年9月28日至2004年1月5日),被告穗x公司没有从被告谢某处收回明x酒店印章,明x酒店的印章一直由被告谢某掌管使用,被告穗x公司的行为表明其默许被告谢某使用其下属企业明x酒店的印章,而且亦使善意第三人产生被告谢某与被告穗x公司之间还存在某种关系的误解。因此,本案债务与明x酒店具有关联性。由于明x酒店已经被被告穗x公司注销,被告穗x公司应当与被告谢某一道对本案债务承担共同还款责任。

  综上所述,本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条,《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百四十五条第二款的规定,判决如下:

  被告谢某、xx市穗x公司在本判决发生法律效力之日起10日内返还原告卢某承包按金2万元。

  案件受理费810元,由被告谢某、xx市穗x公司共同负担。原告卢某向本院预交的案件受理费不作退还处理,被告谢某、xx市穗x公司应负担的案件受理费应当在本判决发生法律效力之日起10日内直接支付给原告卢某。