原告：卢某（香港特别行政区居民）

　　被告：xx市穗x公司

　　被告：谢某

　　【案由】中外合作经营企业承包经营合同纠纷

　　原告卢某(下称原告)起诉被告xx市穗x公司(下称穗x公司)、谢某承包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　【案情介绍】

　　原告起诉称：原告与被告穗x公司下属的xx市穗x公司明x酒店(由被告谢某任经理，下称明x酒店)于2003年5月13日签订《明x美食广场承包试业意向》，约定明x酒店于2003年6月、7月将其广场食街给原告试业经营，原告须缴纳试业期间的按金30000元给明x酒店。之后，原告已经缴纳按金30000元给明x酒店，明x酒店亦出具了收据。2003年6月上旬，被告谢某告知原告，基于种种原因，明x酒店暂不能在六月份交付原告经营，要推迟至八月份后。2003年6月30日，被告谢某以明x酒店名义与原告签订《补充协议》，把试业经营时间定在8月20日至10月20日。在2003年7月中旬，原告要求被告谢某按照《补充协议》的约定协助解决员工住宿安排问题，被告谢某拿出由五山街“十年一大变”拆违工作领导小组出具的《关于拆除违法(违章)建筑的通知》，声称明x酒店美食广场将于2003年7月底拆除。经原告向有关部门了解，该《通知》的发文时间为2002年。被告谢某涂改该通知的发文时间，欺骗原告签订上述承包合同。后原告找被告谢某交涉，要求被告谢某退还3万元合同按金。被告谢某于2003年9月16日给原告出具一份《还款计划》，并于2003年10月5日偿还了1万元给原告，但剩余2万元至今没有归还给原告。原告认为，被告谢某对上述2万元债务应承担还款责任，而被告穗x公司是明x酒店的上级主管部门(明x酒店于2004年1月5日由被告穗x公司申请注销)，因此被告穗x公司应当对上述债务承担责任。请求判令两被告返还原告明x酒店美食广场承包按金2万元，并承担本案诉讼费用。

　　原告为其起诉所主张的事实向本院提交的证据材料有：

　　1、2003年5月13日被告谢某以明x酒店名义与原告签订的《明x美食广场承包试业意向》。证明双方约定由原告承包明x美食广场，而2003年6月至7月为试业摸底阶段，原告需缴纳3万元承包按金;

　　2、2003年5月13日明x酒店出具的收款收据。证明原告已经缴纳3万元承包按金给明x酒店;

　　3、2003年6月30日被告谢某以明x酒店名义与原告签订的《补充协议》。证明双方约定将试业摸底阶段调整为2003年8月20日至10月20日;

　　4、五山街“十年一大变”拆违工作领导小组出具的《关于拆除违法(违章)建筑的通知》。证明原告欲承包的明x美食广场场地属于违章建筑，早被列入拆除对象，但发文时间被被告谢某涂改为2003年7月12日。

　　5、2003年9月16日被告谢某以明x酒店财务部名义出具的《还款计划》。证明被告谢某及明x酒店曾经承诺还款。

　　6、2004年1月5日广州市工商局出具的(2004)穗工商销字第0003号《企业核准注销登记通知书》。证明被告穗x公司下属的明x酒店已经被注销登记。

　　被告穗x公司答辩称：被告谢某已于2003年4月10日在原明x酒店的场地上开设了金x酒家(独立经营，负责人为黄x艳，但实际经营人为被告谢某);原明x酒店是我司的分支机构，不具备对外签约、举债的条件，未经我司授权，该酒店无权对外签约、举债。因此，本案债务应由被告谢某个人承担，与我司无关。

　　被告穗x公司为其答辩所主张的事实向本院提交证据材料有：

　　1、黄x艳与xx农业大学于2003年3月28日签订的《租赁合同》。证明原明x美食广场场地已由业主xx农业大学租赁给黄x艳使用;

　　2、黄x艳与被告谢某于2003年4月15日签订的《协议书》。证明上述租赁场地的实际经营人是被告谢某，而黄x艳仅是提供名义而已;

　　3、金x酒家的《个体工商户营业执照》及卫生许可证、税务登记证等资料。证明金x酒家是独立经营的个体工商户，被告谢某有偿还债务能力;

　　4、被告穗x公司在2001年11月17日《广州日报》上刊登的《郑重声明》。证明被告穗x公司早已声明未经其许可，任何人不得以其下属企业(包括明x酒店)名义向外签约、举债;

　　5、1999年8月28日被告穗x公司与被告谢某签订的《承包经营协议书》。证明被告穗x公司与被告谢某之间就明x酒店存在承发包关系;

　　6、2002年9月28日被告穗x公司与被告谢某签订的《撤销承包经营协议书》。证明被告穗x公司与被告谢某已经解除了明x酒店的承发包关系。

　　7、2003年12月29日广州市工商局出具的印章缴交注销证明。证明被告谢某承包使用的是“xx市穗x公司明x酒店”印章，而《还款计划》上所盖的“明x酒店财务部”印章并非备案且交给被告谢某承包使用的印章。

　　被告谢某没有提交书面答辩意见及相关证据材料。

　　根据当事人的陈述及相关证据材料，本院经审理查明并认定如下事实：

　　2003年5月13日，被告谢某以明x酒店名义与原告签订《明x美食广场承包试业意向》，约定：明x酒店将美食广场的经营权承包给原告经营;在正式签订承包合同前2003年6月-7月作为试业摸底阶段;在两个月的试业期间明x酒店向原告收取3万元的按金，解除本意向时返还给原告，不计利息;两个月的试业期按14000元收取承包费。同日，原告将3万元按金交付给明x酒店，并由明x酒店开具收款收据。同年6月30日，被告谢某以明x酒店名义与原告签订《补充协议》，约定将试业摸底阶段调整为2003年8月20日至同年10月20日。

　　原告声称在2003年7月，被告谢某以拟承包场地属于需拆除的违章建筑为由，要求其不要承包美食广场;而被告谢某提交的由五山街“十年一大变”拆违工作领导小组出具的《关于拆除违法(违章)建筑的通知》的落款时间明显有涂改，原告声称经其查实实际发文时间应为2002年。

　　原告声称此后多次催促被告谢某还款。2003年9月16日，被告谢某以“明x酒店财务部”名义给原告出具一份《还款计划》，订明：因种种原因，明x酒店向原告借款3万元作生产之用，经双方协商还款计划如下：2003年9月-11月每月还款10000元。原告声称除在2003年10月5日被告谢某还款1万元以外，剩余2万元至今未归还原告。2003年12月22日，原告向本院提起诉讼。

　　另查：1999年8月28日，被告穗x公司与被告谢某签订《承包经营协议书》，约定：被告穗x公司拨款注册成立明x酒店，属被告穗x公司的分支机构，由被告谢某承包经营;明x酒店实行独立核算、独立报表和纳税，每月被告谢某应按被告穗x公司融资款付给被告穗x公司分红所得;明x酒店由被告谢某管理经营，受被告穗x公司的指导和监督，被告谢某应守法经营，不得私自对外签约和举债，不得以明x酒店进行抵押和赊货;被告谢某除按被告穗x公司的投资付分红之外，还应每月向被告穗x公司缴纳综合管理费。2002年9月28日，被告穗x公司与被告谢某签订《撤销承包经营协议书》，约定：鉴于被告谢某在承包经营被告穗x公司所属企业明x酒店的经营当中，违反双方于1999年8月28日签订的承包协议，造成被告穗x公司在经济、名誉上的损失，双方经协商，被告谢某愿意承担由此造成被告穗x公司的经济损失，承担在承包明x酒店期间的一切债务;被告穗x公司同意在被告谢某遵守、履行上述条款的原则下，将被告穗x公司所属明x酒店改为由被告谢某个人经营的酒店，并协助被告谢某办理相关的工商登记手续;本协议的签订须经公证，并共同登报对外声明(内容略)。双方还对遗留的债权债务的处理作了约定。

　　2003年3月28日，被告谢某以黄x艳的名义与场地业主xx农业大学签订了场地租赁合同。之后，被告谢某在场地上设立了个体工商户广州市天河区五山金x酒家(营业执照上的经营者虽注明为黄x艳，但实际经营者为被告谢某)。

　　另查：明x酒店于2004年1月5日被被告穗x公司注销，其印文为“xx市穗x公司明x酒店”的印章于2003年12月29日被缴交注销。在庭审当中，被告穗x公司对《明x美食广场承包试业意向》、《补充协议》签订的事实及上述协议上所盖“xx市穗x公司明x酒店”印章的真实性均未提出异议，其仅是认为被告谢某已于2003年4月10日在原明x酒店经营场地上设立了个体经营户金x酒家，原经营明x酒店的债权债务应由被告谢某承担;而且明x酒店是其下属分支机构，不具备对外签约、举债的能力，未经其授权而发生的债务，应由被告谢某承担。但被告穗x公司对2003年9月16日以“明x酒店财务部”名义出具的《还款计划》有异议，认为明x酒店备案印章仅有一枚，而《还款计划》上所该印章并非酒店备案印章。

　　【法院判决】

　　本院认为：原告是香港特别行政区居民，因此，本案有涉港因素，根据法律规定，本案应参照涉外案件审理。由于被告穗x公司及被告谢某的住所地均在广州市，根据最高人民法院关于涉外民商事案件集中管辖的规定，本院对本案有管辖权;而由于本案所涉《明x美食广场承包试业意向》、《补充协议》均在广州市签订和履行，根据最密切联系原则，内地法律应为本案处理的准据法。

　　关于合同效力问题，由于原告是香港特别行政区居民，其在内地承包经营明x酒店美食广场是一种投资行为。根据外商投资管理的相关规定，该行为应当经政府外经管理部门批准。根据原告提交的证据材料，原告的投资行为没有经外经管理部门批准，因此，上述《明x美食广场承包试业意向》、《补充协议》应当认定无效。

　　根据被告穗x公司提交的证据材料，被告穗x公司与被告谢某在1999年8月28日至2002年9月28日期间就被告穗x公司下属的明x酒店存在承发包关系。从2002年9月28日以后，双方终止了承发包关系，被告谢某在原明x酒店场地上另设立了其个体工商户金x酒家。但从被告穗x公司在庭审当中对《明x美食广场承包试业意向》、《补充协议》上所盖印章未提出异议这一情节来看，从2002年9月28日至明x酒店被被告穗x公司注销(即2004年1月5日)期间，明x酒店的备案印章一直由被告谢某掌控使用。而本案所涉《明x美食广场承包试业意向》、《补充协议》的签订及3万元按金的交付均发生在被告穗x公司与被告谢某解除承包关系以后，因此，可以认定本案合同的签订及3万元按金的收取均是被告谢某假以明x酒店名义实施的行为，在此之后被告谢某亦以“明x酒店财务部”名义给原告立下还款计划，而且被告谢某亦按照还款计划返还1万元给原告，因此，被告谢某应当对尚欠原告的2万元承包按金承担返还责任。

　　至于被告穗x公司在本案中的责任问题，由于被告穗x公司在与被告谢某解除承包关系以后至明x酒店被被告穗x公司注销期间(即2002年9月28日至2004年1月5日)，被告穗x公司没有从被告谢某处收回明x酒店印章，明x酒店的印章一直由被告谢某掌管使用，被告穗x公司的行为表明其默许被告谢某使用其下属企业明x酒店的印章，而且亦使善意第三人产生被告谢某与被告穗x公司之间还存在某种关系的误解。因此，本案债务与明x酒店具有关联性。由于明x酒店已经被被告穗x公司注销，被告穗x公司应当与被告谢某一道对本案债务承担共同还款责任。

　　综上所述，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百四十五条第二款的规定，判决如下：

　　被告谢某、xx市穗x公司在本判决发生法律效力之日起10日内返还原告卢某承包按金2万元。

　　案件受理费810元，由被告谢某、xx市穗x公司共同负担。原告卢某向本院预交的案件受理费不作退还处理，被告谢某、xx市穗x公司应负担的案件受理费应当在本判决发生法律效力之日起10日内直接支付给原告卢某。