中外合资经营企业承包经营是自1987年开始出现的一种新的合资企业的经营管理方式。这种新型的经营管理方式从87年下半年开始在广东、福建、秦皇岛等地的部分合资企业试点后即以较为强劲的生命力推广到全国的合营企业，目前仍有扩展之势。[①]为了规范合营企业的承包经营，对外经贸部和国家工商局于1990年9月10日颁布了《关于承包经营中外合资经营企业的规定》(以下简称《规定》)，由于《规定》对合营企业实行承包经营仅仅采取“不鼓励、不提倡合营企业在正常经营情况下，采取承包经营的方式”的消极态度，因此对合营企业承包经营予以严格限制。随着实践的发展，实行承包经营的合营企业已远远超出了《规定》要求的范围、而且在具体操作中也出现了许多法律未明确规定的问题，本文拟就合营企业承包经营的几个法律问题，依据有关法律并结合实践进行分析和评价，以期探索出有利于合营企业承包经营的最佳模式。

　　一、承包经营者的履约担保问题

　　根据《规定》的第4条第5款要求，承包经营为提供一定数额的风险抵押金或风险保证金保函，既是确认承包者资格的一个重要条件，又是承包经营合同有效成立必备的履约担保条件。由于合营企业实行承包经营存在承包者的行为难以有效控制，承包经营合同的履行缺乏应有保障的特点，因此法律要求承包经营者只有依法提供了履约担保，承包经营合同才有效成立，承包者的主体资格才被确认。然而，目前一些合营企业承包经营合同中却缺乏履约担保条款，合营企业在毫无保障的情况下把自己的财产及其经营管理权托付给承包者。有的即使在承包合同中订有履约担保条款，但也存在诸多问题。比如：外方作为承包者时由境内的中方机构提供担保;承包合同中的履约担保只是一种缺乏保障的信用担保;承包者以其参加在其它合营企业合营的末经验资而且实际上又远末缴定的出资额做担保等。所有这些问题的存在，都使承包合同中的担保合同条款失去了应有的抵御风险的能力。

　　由此可见，履约担保的有效性和可行性是合营企业承包经营的关键问题之一。根据《规定》的要求，履约担保要做到有效、可行，必须注意以下几个问题：

　　(1)根据不同的情况选择最为妥当的担保方式。《规定》要求只能采用两种担保方式：抵押或提供保函。这两种特定的担保方式排除了一般信用担保在合同中的选用。因此，外方合营者作为承包者时，由境内的中方机构提供的信用担保是不合法律规定的。抵押和保函这两种方式的选用要视情况而定。一般来说，合营企业当然最希望承包者能以货币作为抵押物，但这几乎不可能，因为这样等于承包者失去一笔流动资金。合营企业在选择担保方式时，既要使承包者有能力提供并不影响其正常经营，又能运用这种担保抵御承包者违约的风险，切忌急于求成，忽略了担保方式的实际保证能力。

　　(2)如果选择银行保函的担保方式，则应注意：第一，开具保函的银行是否资金雄厚、信誉可靠，如果可能，尽量选择我国的银行开立保函;第二，保函必须是不可撤销的，且合营企业可以单方提款;第三，承包经营期内，承包者须于每年第一季度提供保函，保函的期限为一年，数额不得低于当年承包利润额的50%，如果承包者当年未能提供，合营企业有权单方解除合同。

　　(3)如果合同约定采取抵押担保时，抵押的标的物必须是可以强行执行的财产，且抵押物上无其它担保物权。如果是外国承包者，应尽量让其提供在我国境内的财产作抵押，避免其将中国境外的财产特别是不动产作为抵押物，因为不动产抵押权的效力通常是由不动产所在地法决定的，管辖权也由不动产所在地区院专属，在中国制定的以外国不动产为抵押物的抵押合同是否有效难以预料，即使有效实际执行起来也很困难。如果承包者以某种特定的专利或专有技术等设定抵押，那以要确保这种专利或专有技术确为承包者所有，其它任何人不能主张权利，且技术的作价要符合规定的数额，以专利技术抵押的，抵押期还不得超过专利的有效期。

　　在采用抵押的担保方式时，实践中争议较多的是由合营一方作为承包者时，承包者可否以其在合营企业的出资额作为担保，或者在第三方作为承包者时，承包者可否以其在其它合营企业的出资额作为担保。有人认为，出资额既然是一种财产权益，就可以作为担保，而且以出资额作为抵押物，可以便于执行，笔者不同意这种观点。因为：

　　第一，出资额虽然是一种财产权益，但其价值不稳定，随着企业经济效益的好坏而变动，难以估算其真实的价值。而且一旦承包者经营失败需要转让时，由于已设定抵押，因此要经过复杂的法律手续，不易转让出去;

　　第二，以出资额作为抵押担保，客观上可能减少合营企业的注册资本，这明显违反《中外合资经营企业法实施条例》第22条“合营期内不得减少注册资本”的规定。

　　第三，当第三方为承包者时，如果要以其在其它合营企业的出资额为担保，根据《中外合资经营企业法实施条例》第24条的规定，必须经第三方所在合营企业的董事会讨论通过，并报该企业原审批机关批准后方为有效，[③]这在实践中通常难以做到，因此多数第三方以其在其它合营企业的出资额作担保时，都未经过这两个法定程序，因而这种担保的效力也直接受到影响。因此，无论合营一方在合营企业的出资额，还是第三方在其它合营企业的出资额都不应作为担保，法律应当严禁采用这两种抵押担保形式。

　　二、对承包者的承包收入征收所得税的问题

　　《规定》在第4条第8款规定：“承包者所得承包收入应依法缴纳所得税。”对此，实践中有截然不同的两种看法。一种认为承包者应作为另一纳税主体就其承包收入缴纳所得税;另一种看法认为，对承包者承包收入征税，即是对同一所得，在不同的纳税人手中各征一次税，是一种典型的重叠征税行为，是不合理的。[④]因此，承包者不应作为另一纳税主体对其承包收入缴纳所得税。

　　上述两种看法都有一定的道理，但都不全面。对承包者的承包收入征税，确实是一种重叠征税行为。但并不是重叠征税就不合理。我国《企业所得税法暂行条例实施细则》第42条规定：“纳税人从其它企业分回的已缴纳所得税的利润，其已缴纳的税额可以在计算本企业所得时予以调整。”可见，对于重叠征税，我国的做法不是禁止，而是适当的调整。但是，我国《外商投资企业和外国企业所得税法》第19条又规定：“外国投资者从外商投资企业取得的利润，免征所得税。”根据这一规定，当承包者是外方合营者时，由于其承包收入也是合营企业利润的一部分，因此也可享受免税的待遇。这与《规定》的要求显然不一致，而且如果照此执行，会出现由于承包者身份不同是否纳税以及纳税额不同的不公平现象。

　　承包者的承包收入是合营企业税后利润中除去承包利润基数以后的剩余利润，其基本来源是合营各方的出资。当承包者是合营一方时，其所获承包收入部分来源于自己的出资，另一部分来源于合营地方的出资;当承包者是第三方时，其所得承包收入则完全来源于他人的投资。根据外商投资法的基本原则，对投资者应给予一定的优惠待遇，而对非投资者，这种优惠待遇则不能适用。

　　根据上述分析，结合国际通行做法，笔者认为，在合营企业承包经营者的承包收入纳税这个问题上，可行的办法是当承包者在合营企业中持有一定数量的股份时(考虑到承包收入只有部分来源于己方的出资，持股比例可以要求在25%以上)，其承包收入可以免纳所得税，当承包者为第三方或虽为合营一方但其持股比例末达规定数量时，其承包收入则应缴纳所得税，税率按所得税法的有关规定，应统一为20%。

　　三、合营企业实行承包后承包者可否追加投资的问题。

　　目前，在已承包的合营企业中，不少承包者在原合营企业的基础上追加投资。承包者追加投资，可以解决合营企业资金周转的困难，提高承包者的积极性和对企业的责任感，但同时，也产生了下列三个问题：

　　1.承包者在承包期间增加投资并从中获益;

　　2.承包者在某种程度上逃避了国家的税收，如中方合营者作为承包者时，由于国内企业资金的追加投入，外国合营者的投资比例可能降到25%以下，这样就改变了合营企业的性质，国家对外资企业的优惠政策不能再适用;

　　3.可能引起原材料和产品销售的变化，国家统筹供应的原材料可能由此转入合营企业。由于存在这些问题，有人认为应禁止承包者追加投资，但笔者认为，只要追加投资有利于合营企业的发展，并且不影响合营企业的性质，不违反承包经营合同，承包经营者追加投资应当得到许可。从实践来看，在承包经营期内承包者追加投资的，合营企业的经济效益一般都比较好，承包期满后企业实现扭亏为盈的也比较多。

　　实践中，有一种承包者追加投资的做法值得借鉴。在一些合营企业的承包经营合同中，规定承包者必须有一定数额的资金投入，数额以不影响合营企业的性质为限，这笔资金必须是承包者的自有资金，不得以合营企业名义以合营企业资产作抵押向银行贷款作为资金来源，也不得以国家统筹供应的原材料来代替，承包者投入的这笔资金专项用于合营企业设备的购买以及维修和更新。资金投入后，允许承包者在承包期内逐年回收企业折旧费，承包期满新购设备金额归企业所有。[③]采取这种办法可以使承包者在承包期内把自己的利益和合营企业的利益联系在一起，一方面避免承包者在承包期内拼耗合营企业的设备，而把更新维修设备的责任在承包期满以后完全交给合营企业;另一方面回收企业折旧费的方法，可使承包者在承包期内全部收回其追加的投资，同时也使合营企业用于周转的流动资金得到补充，从而更有利于达到承包经营的目的。

　　注：

　　①郑衍杓主编《中国沿海开放城市利用外资法律问题》上海社会科学院出版社1994年5月版，第209页。

　　②高尔森主编《国际税法》法律出版社1992年版，第五章第一节。

　　③参阅陈健文《对中外合营企业承包经营的思考》载《广东法学》1992年第2期。