【案由】中外合资经营企业承包经营合同纠纷

　　上诉人张某因与东莞某大酒店(下称某酒店)、王某承包经营合同纠纷一案，不服某省某市中级人民法院(2002)东中法经重字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

　　【案情】

　　某酒店以张某、王某拖欠承包费为由，向原审法院提起诉讼，请求法院判令解除当事人之间于1997年4月1日签订的《经营承包协议书》、张某和王某连带清偿承包金9537483.33元并承担本案诉讼费用。

　　张某在原审答辩称：一、双方于1999年11月达成口头协议，同意从1999年6月起将承包金减为每月23万元，其中6月至11月已多收取的承包金予以退回冲减1999年11月以后的应收款。某酒店为隐瞒事实没有提供1999年10月份以后的“应收帐款明细帐”，仍按原合同计收承包金。因该帐目为某酒店所有及张某和王某的承包经营帐册为某酒店非法查封，张某的举证受到限制;张某申请法院向某酒店实施证据保全措施，法院已同意但法院在查证中被某酒店拒绝。依最高法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十条规定，法院应认定1999年6月以后的承包金为每月23万元。按每月23万元，签订人应付承包金966万元(1997年4月1日至2000年10月31日)，至2000年6月8日(手上的资料只能计至该日止)，张某已共向某酒店支付了11755509元，该数额扣减上述承包金尚有剩余。二、某酒店接管“西餐娱乐部”无合法依据，给张某造成了巨大经济损失，应予赔偿。

　　原审法院经审理查明，某酒店是中外合资经营企业，于1995年2月成立。张某和王某均为香港居民。1997年4月1日，三方签订《经营承包协议书》，协议书约定：某酒店将其一楼西饼店、三楼红荔吧、玫瑰园及西餐厨房、二十六楼银河西餐厅、天之城卡拉OK及二十五楼厨房、十八楼全层共20间(以上合称‘西餐娱乐部’)交给张某和王某共同承包经营;第一、二年承包金各为4320000元，第三年为4536000元，第四年为4989600元，第五年5738040元。原约定承包期限为5年，但合同履行至1999年10月，由于张某和王某拖欠租金而由某酒店收回酒店经营权。某酒店收承包金1342239.78元。另查，张某和王某在承包经营后接收了某酒店的部分财产，亦对酒店作了投资，张某申请对某酒店收回经营权时接收的资产进行评估。某酒店认为应连同张某和王某承包时接收某酒店的资产一并评估，后法院委托某市中联会计师事务所对双方提供的交接清单进行评估核算。评估结果为，发包时交接的财物评估值为620951元，终止承包交接的财务评估值为1114020元。

　　原审法院认为，本案双方当事人签订《经营承包协议书》以确定双方承包经营法律关系，但涉案合同承包方张某及王某均为香港的自然人，而发包方某酒店为中外合资经营企业，依照对外贸易与经济合作部和国家工商行政管理局于1990年9月　13日联合发布的《关于承包经营中外合资经营企业的规定》第三条规定，不具备承包经营中外合资经营企业的民事行为能力。因此，双方签订的《经营承包协议书》为无效合同。依照《中华人民共和国经济合同法》第十六条的规定，经济合同被确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产，应返还给对方。有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失;如果双方都有过错，各自承担相应的责任。本案双方当事人对于合同无效双方都有责任，双方应当返还所得利益，但合同已经履行了一段时间，张某和王某已按合同约定实际取得了约定的经营权，返还已不可能，因此张某和王某应当参照合同的约定补偿承包金;而某酒店则应按评估结果返还张某和王某493069元。张某和王某提出双方曾口头协议减少承包金，没有证据证明，其提交的《往来转帐通知单》只是某酒店催收单而非其付款证明，且某酒店也予以否认，法院对此不予支持。因此，张某和王某应参照双方签订的《经营承包协议书》的约定向某酒店补偿从1997年4月至1999年10月的承包金10530000元，扣减某酒店应退还的投资款是493069元及双方确认已支付的1342239.78元，应为10036931元。但某酒店只起诉9537483.33元，故某酒店诉请之数额依法应予支持。

　　依照《中华人民共和国经济合同法》第七条、第十六条，对外贸易与经济合作部和国家工商行政管理局于1990年9月13日联合发布的《关于承包经营中外合资经营企业的规定》第三条之规定，原审法院判决如下：一、限张某、王某于判决发生法律效力后十天内向某酒店连带清偿拖欠承包金人民币9537483.33元;二、驳回某酒店其他诉讼请求。本案案件受理费57698元由张某和王某共同负担。评估费135800元，由张某和王某负担80000元、某酒店负担55800元;其中张某已预交80000元，由法院直接付给某市中联会计师事务所。某酒店未预交评估费用，应直接向某市中联会计师事务所交纳评估费55800元;该款在判决发生法律效力之日起十天内向某市中联会计师事务所付清。

　　上诉人张某不服原审判决，向本院提起上诉，请求本院判令撤销原审判决第一判项、驳回某酒店的全部诉讼请求、判令某酒店承担全部诉讼费用。其理由如下：一、原审判决对于无效合同的处理违反了我国法律关于无效合同处理原则。根据法律规定的处理无效合同的原则，合同双方互相返还财产并承担相应的过错责任，即某酒店应将张某已经支付的承包金、装修费用、设备、物资材料退还，而张某应当赔偿某酒店实际所遭受的损失金额;对于张某已经支付给某酒店的款项，经过计算如果超过某酒店所遭受的实际损失，某酒店仍应予以返还;由于某酒店至今没有依法举证关于其遭受实际损失的任何证据，其诉讼请求应依法驳回。二、原审法院在没有调查核实本案事实的基础上对张某所主张的“当事人之间于1999年11月达成口头协议，同意从1997年4月起将每月的承包金减为23万元”的事实不予认定，这是非常片面的。三、某市中联会计师事务所的评估报告存在几项严重遗漏：l、没有对951箱意大利香槟酒进行评估;2、没有对西餐娱乐部的装修费用进行评估;3、没有对一楼饼屋存放的古董花瓶、水晶、玉器、檀木、原本茶具和进口洋酒等进行评估。对此，张某在原审质证时已书面提出异议，但原审法院对此置之不理，严重损害了张某的合法权益。

　　被上诉人某酒店答辩称：第一，原审判决认定当事人之间的《承包经营协议书》无效是错误的，但是，在认定该协议无效的前提下，原审判决对合同无效的处理是正确的;第二，原审判决认定张某关于承包金经协议减少的主张没有证据支持是正确的;第三，原审判决认定相关款项数额是正确的。

　　原审被告王某未作陈述。

　　本院经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。另根据当事人在一审中提交的证据和在二审中的陈述，本院认定如下事实：在本院二审期间，张某和某酒店确认张某所主张的951箱香槟酒仍在某酒店，其中完整的有932箱、残缺的有19箱。张某和王某承包经营西餐俱乐部期间的财务资料是经张某和某酒店共同同意将其封存在该酒店1800房的。在原审法院裁定某酒店先予收回西餐俱乐部的经营权后，在某酒店收回经营权和接管西餐俱乐部财产的过程中，张某当时在现场。虽然张某主张其在一楼饼屋存放了古董花瓶、水晶、玉器、檀木、原本茶具和进口洋酒，且某酒店在二审中也承认在评估的物品中不包括这些物品，但由于张某并没有举证证明在某酒店接管时其在一楼饼屋存放的物品的名称和数量，所以对其这一主张，本院不予支持。据此，本院确认除上述951箱香槟酒外，某酒店收回经营权时所接管的张某、王某的财产均已被某市中联会计师事务所的评估报告所包括。对于原审判决认定的张某和王某在1999年10月之前共支付承包费1342239.78元的事实，上诉人在上诉中对此未提出异议，本院对此予以确认。

　　张某主张双方曾协议减少承包金，为此其提交了某酒店向其出具的2000年6、8、9、10四个月的《转帐通知单》。各该单据上注明：划回各月承包金，在金额栏均写明是23万元。该四张单据是由某酒店出具给张某等要求其支付各月承包金的，且明确了该四个月的承包金数额均为23万元。这一证据表明，某酒店已同意该四个月的承包金均为23万元。原审判决对此证据的认定有误，本院予以纠正。除此之外，上诉人并没有提供证据证明当事人之间对其他时间的承包费数额进行过调整，上诉人承包经营期间的财务资料并非某酒店单方封存，其关于其举证能力受到限制、当事人之间对除该四个月之外的其他时间的承包费数额进行过调整的上诉主张，没有事实依据，本院不予采纳。

　　【法院判决】

　　本院认为，本案属于涉港承包经营合同纠纷，合同履行地在中国内地，根据我国法律关于涉外合同法律适用的规定，本案应适用中国内地法律予以审理。我国内地法律和行政法规并没有关于禁止自然人承包经营企业的强制性或禁止性规定，因此我国的自然人应具有从事承包经营活动的民事行为能力。但是，外国人??包括比照适用外国人待遇的港澳台居民在中国内地并不当然具有内地人同样的的民事法律地位，除非中国内地法律赋予其这种地位。在中国内地，外国人和港澳台居民从事生产经营活动必须获得审批，否则其不具有从事这种行为的能力。张某和王某作为中国香港居民，其在没有办理审批登记的情况下承包某酒店的一部分从事经营活动，这是不被允许的。而且，某酒店将其一部分承包给他人经营，这涉及到中外合资经营企业经营方式的改变，这也属于应当报经审批的内容。因此，根据《中华人民共和国民法通则》第五十五条第(一)项、第五十八条第一款第(一)项的规定，本案中的《承包经营协议书》因未办理审批手续、张某和王某不具有在内地从事承包经营中外合资经营企业的民事行为能力而无效。对导致该合同无效，某酒店、张某和王某均有过错。

　　根据《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国涉外经济合同法》的规定，合同被认定为无效后，当事人之间应相互返还因该无效合同而取得的对方的财产，有过错的一方还应赔偿因合同无效而给对方造成的损失。

　　本案中，某酒店已经收回了被承包经营的财产，还占有了张某等在承包经营过程中添加的财产，对此，某酒店应予返还。根据法院认定的事实，某酒店应当向张某、王某返还后者投入所折价的人民币493069元以及951箱香槟酒(含有残缺的19箱)。由于在本案中，张某、王某没有提出反诉，在某酒店基于本案纠纷提起给付之诉的情况下，张某、王某可以上述财产行使抵销权。

　　由于当事人在本案中没有举证证明其因合同无效所受到何种损失，因此，本院认定当事人并没有因合同无效而受到损失。

　　虽然本案合同无效，但该合同已得到实际履行。作为发包方的某酒店已将“西餐俱乐部”交付给张某和王某，且后者已实际进行了经营行为，张某和王某应当向某酒店支付其实际占用“西餐俱乐部”期间的场地和设备使用费，该使用费的数额参照当事人约定的承包费来确定，即为1053万元减去原审法院多认定的2000年6、8、9、10四个月的费用743200元，计张某和王某尚欠场地和设备使用费9786800元;扣减某酒店应退还的493069元及各方确认已支付的1342239.78元，张某和王某应向某酒店支付7951491.22元。由于张某和王某所有的951箱香槟酒尚在某酒店，张某和王某可在本案执行程序中主张以该951箱香槟酒拍卖抵偿部分债务。

　　综上所述，上诉人上诉请求部分有理，本院对其有理部分予以支持。原审判决认定事实有部分错误，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：

　　一、维持原审判决第二项和诉讼费用承担部分;

　　二、变更原审判决第一项为：张某、王某于判决生效之日起十日内向某酒店清偿其拖欠的场地及设备使用费人民币7951491.22元(张某和王某可以某酒店应退还的951箱香槟酒抵偿部分债务)。

　　本案二审案件受理费人民币57698元由上诉人张某负担。

　　本判决为终审判决。