【案由】挂靠经营纠纷

　　上诉人顾某为与被上诉人徐某、被上诉人上海某技术装备服务中心(以下简称“服务中心”)挂靠经营纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院(2001)闸经初字第10xx号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。

　　【案情】

　　原审法院经审理查明：①、1997年10月15日，顾某与“服务中心”签订备忘录一份，约定：顾某承接亨某建材(上海)有限公司(以下简称“亨某公司”)350mm吊顶板滚压成型机的制作，该项目完成后，顾某上交“服务中心”管理费9，000元，并支付徐某兼管协调该项目的费用2，500元;项目制作时间为1997年10月15日至1997年12月31日。1997年10月28日，顾某与“服务中心”签订内部业务承包协议一份，约定：顾某挂靠“服务中心”经营，业务模式为“挂靠‘中心’、业务承包、自负盈亏、独立核算、上交‘中心’”;挂靠期间自1997年10月28日至1998年10月28日。1997年10月30日，“亨某公司”向“服务中心”出具了项目延期交货的确认书。②、1998年4月24日，“服务中心”与徐某签订承包协议书一份，约定由徐某承包经营“服务中心”下属技术开发部，承包期限自1998年4月1日至同年12月31日止。1998年4月27日，顾某以“服务中心”名义与黄某签订设计委托书一份，约定由“服务中心”委托黄某进行350mm吊顶板滚压成型机的设计，设计费为13，360元。1998年5月7日，“服务中心”与“亨某公司”签订购销合同一份，约定由“服务中心”为“亨某公司”加工制作350mm吊顶板滚压成型机一台，价款173，400元，交货日期为1998年8月29日。1998年5月8日，“服务中心”董事长唐某主持召开由徐某、马某参加的协调会，主要内容为：确认顾某与“服务中心”的挂靠关系;“亨某公司”的项目由顾某与徐某“合作开发，除去成本，效益分成”，该项目总金额的6%作为管理费上交给“服务中心”;对于“亨某公司”的项目，财务凭证须由顾某、徐某两人的签字，以便相互监督。1998年5月14日，顾某与“服务中心”签订内部业务协作协议一份，主要内容为再次确认1998年5月8日协调会的内容。③、徐某与“服务中心”曾就徐某承包经营“服务中心”事宜涉讼。原审法院在处理该纠纷时曾委托上海某会计师事务所有限公司(以下简称“某会计师事务所”)对徐某承包经营的帐目进行审计，该所出具了沪会事业字[2000]第0845号“专项审计报告”，结论为：⑴、徐某承包经营期间的净利润为11，692.13元。⑵、徐某承包经营期间存在下列待处理事项：尚有项目保证金17，340元，在机器交付使用1年后可向“亨某公司”收取;尚应支付黄某项目总金额8%的设计费;增值税-进项税11，042。74元按“沪国税流(1996)30号”文件规定不得抵扣。原审法院对上述承包纠纷作出(1999)闸经初字第1564号判决后，“服务中心”不服，提起上诉。为此，本院作出(2000)沪二中经终字第1422号民事判决，确认：“服务中心”已于2000年11月20日就审计报告中待处理事项之一的增值税-进项税11，042.74元向上海市税务局闸北分局管理二所补交了税款合计12，290。56元，该税款不能抵扣的责任应由徐某承担，“服务中心”要求从徐某的可用资金中扣除该款，可予支持。④、1998年5月26日至2001年6月20日，“亨某公司”累计支付“服务中心”350mm吊顶板滚压成型机价款173，400元。

　　顾某于2001年9月6日向原审提起本案诉讼，请求判令徐某、“服务中心”向其支付利润20，001.60元和垫支费用1，402。25元。

　　原审期间，原审法院委托“某会计师事务所”对“亨某公司”项目的盈亏进行审计，该事务所出具了情况说明，主要内容为：“某会计师事务所”曾对徐某承包经营“服务中心”所属技术开发部的情况进行过专项审计，出具了沪会事业字[2000]第0845号“专项审计报告”。该次审计中，“某会计师事务所”注意到徐某承包经营“服务中心”期间，帐面反映仅发生过“亨某公司”成型模制作项目，故在此期间发生的成本费用均核定由该项目承担。本次审计涉及的顾某与徐某合伙经营“成型模制作”的利润，其相关收入、成本应包含在前述“专项审计报告”之中。“某会计师事务所”在接受本次委托后与顾某进行了接触，但在徐某的某些承包经营费用对顾某、徐某合伙经营的影响程度问题上，双方看法不一，顾某担心该部分费用在审计报告中出现会对合伙利润产生不良结果，故由其委托代理人马某至“某会计师事务所”，书面告知不再由该所作进一步审计。

　　原审中，顾某表示：①、因已找到一份由徐某书写的成型模制作收支情况表，而该表所列数据与顾某计算的数据基本相符，故无必要审计。②、沪会事业字[2000]第0845号“专项审计报告”以及法院对徐某与“服务中心”承包纠纷案的处理，与顾某无关。

　　原审期间，当事人确认上交“服务中心”管理费按约定应为10，404元，实际上交9，329.2元;“服务中心”表示，对欠交的管理费不再向徐某催讨;顾某表示，对于马某垫支的费用1，402。25元，由顾某承担，不再向徐某、“服务中心”主张。

　　原审法院认为：①、对于顾某挂靠“服务中心”承接“亨某公司”项目一节是否成立的问题，徐某称“亨某公司”项目系其单独承接，并以“亨某公司”经办人黄鸿元的证词作为证据，但根据下列情况，应否定徐某的主张，认定顾某挂靠“服务中心”承接“亨某公司”项目一节成立。其一、徐某系“服务中心”的承包人，故“亨某公司”黄鸿元自然会认为相关项目系徐某承接，但最先就滚压成型机制作项目与“亨某公司”进行联系之人，却是顾某的代理人马某。其二、顾某与“服务中心”签订了关于“亨某公司”项目的备忘录以及挂靠协议之后，“亨某公司”曾向“服务中心”出具了推迟交货的确认书，该确认书载明的原交货日期与备忘录中的交货日期一致，而备忘录、挂靠协议和确认书的产生时间均在徐某承包经营“服务中心”之前。其三、依备忘录记载，支付给徐某的2，500元系兼管协调项目费用。②、对于顾某与徐某是否存在合作加工制作“亨某公司”350mm吊顶板滚压成型机的关系问题，徐某持否定意见，但根据下列事实，应否定徐某的主张，认定“亨某公司”项目系由顾某与徐某合作经营。其一、1998年5月8日的协调会已就顾某与徐某合作经营“亨某公司”项目作出约定，除上交项目总金额的6%给“服务中心”外，顾某与徐某按45%、55%的比例对“亨某公司”项目的利润进行分成，“亨某公司”项目的财务凭证由两人签字，以便互相监督。其二、虽然徐某否认协调会作出了约定，但下列三项事实足以证明约定不仅存在，且已获得履行。⑴、“亨某公司”项目的设计委托书系顾某以“服务中心”代表身份签署;⑵、因“亨某公司”项目而发生的总金额为11，659.06元的16笔小额费用，系由顾某、徐某共同在帐户往来记录本中签字确认;⑶、徐某从未聘用顾某并向顾某支付劳动报酬。③、对于“亨某公司”项目是否盈利的问题，顾某的主张依据不足。“某会计师事务所”在情况说明中已经明确表示徐某承包“服务中心”期间，帐面反映仅发生了“亨某公司”项目，期间发生的成本费用均由该项目进行承担，上述项目的收入、成本应包含在沪会事业字[2000]第0845号“专项审计报告”中。顾某称徐某承包期间发生过其他项目，没有证据证明。沪会事业字[2000]第0845号“专项审计报告”载明，徐某承包期间的净利润为11，693.13元，但待处理事项之一已抵扣的增值税-进项税11，042.74元，实际已由“服务中心”向税务部门补交，补交款项共计12，290.56元。由于上述增值税实际无法进行抵扣，且已从“服务中心”应返还徐某的资金中扣除，故该税款应计入徐某承包经营期间的成本，即“亨某公司”项目的成本之中。虽然“亨某公司”于2001年6月20日支付了10%的保证金17，340元，但扣除设计费13，360元(设计费已支付)、小额支出费用7，651。06元(小额支出费用凭证由顾某、徐某共同签字确认，但未提供给“某会计师事务所”)、审计报告所列上交管理费8，440.03元与实际上交管理费9，329.26元的差价889。23元以及顾某确认的部分劳务费用支出，“亨某公司”项目已发生亏损，并无盈利。

　　综上，原审法院认为，顾某挂靠“服务中心”承接“亨某公司”滚压成型机项目，并无盈利，原审法院据此判决：对顾某的诉讼请求不予支持;一审案件受理费人民币866。10元，由顾某负担。

　　判决后，顾某不服，提起上诉，请求二审裁定发回重审，或改判支持顾某在原审提出的诉讼请求。顾某的主要理由是：①、原审认定事实不清。⑴、徐某与“服务中心”的承包关系，范围相当广泛，而顾某与徐某的合伙关系，只涉及其中的一个项目。因此，徐某承包经营期间的总体盈亏以及徐某与“服务中心”的纠纷，均与顾某无关。沪会事业字[2000]第0845号“专项审计报告”不是针对本案作出，与本案没有关联。⑵、沪会事业字[2000]第0845号“专项审计报告”的结论与实际情况不符。原审期间，顾某只是从形式上认可该报告，并未肯定其内容。⑶、关于12，290.56元的补交税款，徐某已经通过诉讼追回了损失，原审将该款从收入中扣除，没有事实依据。②、原审选用证据错误。根据顾某、徐某共同签字认可的帐户往来记录、徐某制作的成型模制作费用收支情况表、徐某提供的制作成本单据，“亨某公司”项目应有盈余34，295。44元。因此，顾某的诉讼请求应当得到支持。原审未对上述证据进行分析认定，选用与本案无关的材料作为定案证据，有悖公正原则。

　　被上诉人徐某辩称：①、顾某与本案没有直接的利害关系，对于顾某的起诉，应予驳回。⑴、顾某与“服务中心”向原审提交的“合作协议”、“备忘录”等均属虚假，顾某与“服务中心”从未将该部分材料交徐某过目、签字，顾某与“服务中心”实际没有关系。⑵、“亨某公司”项目由徐某承接，项目管理费也由徐某支付，该项目与顾某无关。②、徐某承包经营期间只存在“亨某公司”一个项目，该项目没有盈利。此外，原审提及的项目保证金17，340元，系含税金额，扣除税款后的金额应为14，543。36元。

　　被上诉人“服务中心”称：“服务中心”认可原审判决。

　　本院审理期间，被上诉人徐某述称：关于12，290。56元的补交税款问题，相关当事人已达成和解协议，上海普光刃具模具厂向徐某补偿了现金1万元。

　　对于被上诉人徐某的上述陈述，上诉人顾某没有异议。

　　本院经审理查明，原审查明的事实属实。

　　另查，沪会事业字[2000]第0845号“专项审计报告”载明：“徐某1998年6月30日#6411凭证支付上海久世工贸经营部21，300元，1998年11月17日#11417凭证又支付亨某建材(上海)有限公司52，700元。于1998年11月16日取得上海普光刃具模具厂开具的#9813286增值税发票，内容为成形设备加工费，金额64，957.26元，税额11，042.74元，价税合计76，000元，差额2，000元尚未支付。上述支付款项的收款单位与增值税发票的单位不一致，按照上海市国家税务局转知国家税务总局关于加强增值税征收管理若干问题意见的通知‘国税流(1996)30号’的规定，不得抵扣进项税额。该笔进项税额11，042。74元，服务中心已于1998年11月份抵扣。因未取得税务部门不得抵扣的证明，本次审计暂不作调整。”

　　【法院判决】

　　本院认为：对于当事人间的法律关系，原审定性正确。根据上诉请求的内容，二审的关键在于“亨某公司”项目的盈亏问题。根据业已查明的事实，原判认定“亨某公司”项目亏损，依据充分;顾某的上诉理由，不能成立。其一、对于徐某承包经营“服务中心”期间是否存在其他业务的问题，顾某并未提供证据证明自己的主张，在此情形下，原审根据帐目的审查结果，认定徐某承包经营“服务中心”期间只发生过“亨某公司”项目，并无错误。因此，沪会事业字[2000]第0845号“专项审计报告”查证确认的收入、支出，均应作为“亨某公司”项目的收入和支出对待。其二、徐某制作的“成型模制作费用收支情况表”以及顾某的“350mm成型模机设计制造费用收支情况”，都是单方的项目盈亏估测记录，并未全面反映“亨某公司”项目的真实盈亏状况。顾某认为仅凭上述两份材料即可确定“亨某公司”项目盈亏，没有事实依据，依法不能成立。其三、对于11，042。74元的进项税，沪会事业字[2000]第0845号“专项审计报告”实际已作抵扣处理，故上海普光刃具模具厂已向徐某补偿的现金1万元，不应作为项目收入对待，否则将产生虚假收入的问题。

　　综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费人民币866。10元，由上诉人顾某负担。

　　本判决为终审判决。