核心提示：破产重整制度的理论根据，涉及到两个基本的问题：第一，为什么需要建立重整制度?第二，重整制度为什么能够达到其设立的目的?这就是所谓必要性和可能性的问题。 当然，重整制度的理论根据对于这一制度的建设和实施过程也具有指导意义。

　　需要指出的是，重整制度的创立和早期发展不是依据于某种既成的概念和设计，而是依据与实际需要和经验;它是实践的产物而不是理论的产物。但是，这并不妨碍重整制度在其发展过程中逐步展现出它所蕴含的理性精神，也不妨碍对这些固有或应有的理性内涵加以总结和阐发;尽管迄今为止，各国在这方面的理论成果还很少见。可以把重整制度的理论根据概括为三个论题，这就是营运价值论、利益与共论和社会政策论。这三个论题是相互联系的。其中，营运价值论无论在历史上还是逻辑上，都处在出发点的位置。

　　营运价值论

　　现代企业可以从三个意义上来理解。第一，它们是财产的集合体;第二，它们是交易关系的集合体;第三，它们是利益的集合体。这三个方面的意义，是企业构成了担负着多种社会经济职能的实体。在这些不同的意义中，财产的集合体的概念是最基本的。因为，资源(或者说，资本、资产)是交易和利益的物质前提，也是企业法律人格的现实基础。重整制度最初的理论根据是建立在“营运价值”的基础之上的。所谓营运价值，就是企业作为营运价值实体的财产价值，或者说，企业在持续营业状态下的价值。在许多情况下，企业的营运价值高于它的清算价值，即高于它的净资产通过清算变价所能获得的价值回收。正如1977年美国第95届国会关于破产法修订的委员会报告指出的：“企业重整的前提是，被用于其所由设计的工业生产的资产，其价值远远高于同样的资产被零散出售时的价值。”“重整比清算在经济上更有效率，因为它维持了企业的就业和资产。”实践也证明，“一般地说，在企业拥有实际资产或者能够由未来营运产生实际利润的情况下，第7章的清算并非最可取的选择。即使清算程序确实是唯一的最后选择，大多数有相当规模的企业经由第11章，在债务人或者债权人委员会的管理下，通过缓慢而有秩序的债务清偿而得到的利益，将会大于通过第 7章的迅速清算而得到的利益。那些与企业有利害关系的人们一般都较为了解待出售的资产的情况，并且更乐意通过第11章来提高价值回收率。”“而且，企业的资产在继续营业的情况下，其价值比迅速变价所得要高得多。此外，无形的利益如商誉、可继续享受的税收减免、主要人员和有利可图的待履行合同，都会由依据第7章的强制清算而丧失，而这些无形利益可以通过重整加以保留，这无论对债务人还是对债权人都是有利的。”

　　企业资产的营运价值高于清算价值的理论，还有一个重要的理由，就是在多数情况下，企业具备破产原因即无力清偿到期债务，不是因为它的资产贬值，而是因为它的财务上的困难。这种财务困难可能归咎于经营上的失误，也可能归因于市场的变化(如原材料价格猛涨，经济萧条造成产品滞销)或者其他不可意料的外部因素(如本国政府的紧缩政策，外国政府的贸易制裁)。这意味着，一个破产企业有可能在营运状态下仍不失为具有营利能力的资本实体。

　　利益与共论

　　承认保存企业营运价值的必要性，还仅仅是提供了一种经济上的合理目标。在法律基于种种理由而必须保留破产清算制度的情况下，要实现这一合理目标，必须采用一种能够促使当事人尤其是债权人自愿选择以保存企业营运价值的方式行使权力的产权安排。换句话说，如果被保存下来的营运价值仅仅属于债务人而不能使债权人受益，或者说，如果债权人的清偿利益只能寄托于企业资产的清算价值，那么，毫无疑问，债权人宁可选择清算分配。因此，法律制度需要作出一种安排，以便使债权人成为保存企业营运价值的第一受益者。这意味着，法律应当使债权人成为重整企业的事实上的所有人，从而在债权人与债务人以及债务人的投资者之间，建立起一种利益与共的关系，使他们共同致力于拯救企业的过程。

　　关于债权人与债务人的利益与共关系，一位叫彼得.戈根的人曾经在国会听证会上讲述了这样一段饶有趣味的故事：“一个宾西法尼亚州的男孩受到了镇上的表彰，因为他潜入水中救起了他的同伴汉斯，后者是在滑冰时误履薄冰而落水的。当镇长热情洋溢地对这个男孩的超乎寻常的勇敢大加赞扬后，这个男孩直言不讳地说，‘我不明白你的这番关于见义勇为的废话有什么意义。我当时不能不救起汉斯。他穿着我刚买来的名牌冰鞋。’”在这里，戈根是要把债权人描写成“一个不得不拯救债务人以便挽救自己的贷款的人”。与此同时，他也认为，反过来，把这位救人者看成是债务人也未尝不可，因为，债务人也必须“避免债权人蒙受太大的损失以便保护他自己的生存”。这也许是用了一种最为浅显的方式来解说利益与共理论。

　　一些学者对利益与共论作出了更为精确的解释。例如，在美国，道格拉斯、贝尔德、托马斯.杰克逊和罗伯特.斯科特都主张，一般意义上的公司破产和特殊意义上的第11章都应当致力于使那些投资于债务人的人的财富得到最大限度的保护。超越破产的概念，法律把这些人解释为有权享有债务人资产的人，并且把这种秩序解释为这些请求权人得以满足的秩序。有担保的债权人首先受偿，然后是无担保的债权人，再后是股份持有者。当一家公司处于无力偿债的状态时，债权人在事实上就是该公司的所有者。上述学者都主张破产程序应当为债务人的所有者的集体利益而起作用。关于债权人对无力偿债的债务人的财产享有支配权的根据，可以用民法上的债的一般担保理论来说明。所谓债的一般担保，是指法律以债务人所有的全部财产来担保债的履行。大陆法上的保全制度(代位权、撤销权)、强制执行制度和破产清算制度，都有一个共同的前提：债务人不履行债务时，债权人得依法律规定的方式或者程序，对债务人的财产行使权利;在此期间，债务人对财产的支配权处于停止状态。只有当债权人的债权获得满足时，债务人才能对剩余的财产行使支配权。如果债务人的财产不足清偿债务，则债务人丧失全部财产(此时，倘若债务人为企业，则该企业因失去必要的财产基础而告消灭)。

　　在破产程序中，法律基于公平清偿的目的，将债务人的财产置于一个管理人或者清算人的掌管之下。管理人根据债权人的集体意志-债权人会议决议或者监督人的指示-管理、处分和分配财产。从本质上讲，此时的财产是属于全体债权人的，或者说，其最终归属一般说来是属于债权人的。

　　很明显，在破产程序中，债权人的利益是排斥债务人(以及债务人的出资人)的利益的。也就是说，债权人和债务人是利益相对立和冲突的双方。在这种情况下，为了保障债权，法律不得不剥夺债务人的现实利益，同时也剥夺了他的将来利益，即剥夺了他运用已有的财产和信誉所能获得的一切。破产人实际上是“一无所有”。对于诚实经营而不幸陷入财务困境的债务人来说，这是一个冷酷的结局，而且，这不仅意味着债务人的牺牲，而且意味着社会资源的浪费，因为无论是经营者的个人才能，还是企业的资产组合和无形资产，都是一种社会的资源。作为一种最低限度的制度补救，现代破产法设立了免责制度，给诚实而不幸的破产自然人以重新开始的机会。可是，免责制度并不能给那些诚实而不幸的破产企业带来“重新开始”的机会。

　　当然，还有一种较为积极的制度补救-和解。依照和解程序，通过当事人协商，达成关于债务延缓、债务削减以及其他清偿方式的妥协，可能使债务人免于破产倒闭的结局。但是，和解是以债权人的自愿忍让为条件的。在实践中，可能有许多因素使这种条件成为可望而不可及，例如，有担保的债权人满足于由即时处分担保物受偿，债权人急需现金，债权人对债务人的未来偿付能力缺乏信心，等等。不可能把债务人的利益或者社会利益作为债权人的行为动机。从理论上讲，和解方案如果不能给债权人带来比清算分配更大的好处，债权人不会作出自愿忍让。这种好处一般是指超过清算分配的债务清偿额;而且，这种超过的幅度，应当足以抵消债权人因延迟清偿而承担的风险和损失。此外，由通货膨胀、经济萧条、市场波动等因素带来的财产贬值风险，以及债务人基于自身原因或者制度原因的信用缺乏等等，往往也是导致债权人不接受和解方案的因素。

　　从产权安排的角度看，在和解成立后破产程序终结的情况下，破产程序对债务人财产的拘束即告解除，债权人依破产程序取得的对债务人财产的支配状态亦告结束，债务人恢复对其财产的支配权。这样，由于债权人依和解协议受偿所寄托的财产掌握在债务人手中，债权人的清偿利益也就处在某种“任人摆布”的地位。这也是许多债权人对和解存有疑虑的一个原因。

　　由此可见，传统破产关于债务人财产的产权安排采取的“非此即彼”-即“不是由债权人支配便是由债务人支配”-的方式，终究不能消除破产事件中债权人与债务人双方的利益对立与冲突，而困境企业的复兴机会和希望，往往就在这种对立与冲突中失之交臂，从而导致企业倒闭的悲惨结局。

　　重整制度对债务人财产的产权安排，实际上是一种“双重产权”的设计。具体说，在承认债务人及其出资人的已有产权地位的前提下，赋予债权人以财产支配者的法律地位。在这种双重产权的情况下，财产的实际支配被委托给一个中立者-法院或者法院任命的管理人。在重整期间，可以由债务人继续占有财产和营业，也可以由法院任命的其他人接管财产和营业;在重整计划的制定过程中，债权人和债务人(以及债务人的出资人)都有发言权;除了债权人外，股东有时也享有对重整计划的表决权，或者至少是享有就重整计划的批准陈述意见的权利。总之，重整程序是一个多方协商机制，其协商决定的内容，不仅包括债务清偿方案，而且包括企业复兴方案。而这一切，都是建立在债权人和债务人均有产权地位的基础之上的。

　　那么，双重产权的理论根据何在?产权来源于投资。要承认债权人的产权地位，必须首先承认债权人的投资地位。

　　投资就是一个财产主体将自己的财产转入另一个财产主体的名下，并于未来获取回报性偿付的行为。由投资行为产生的投资者的回报索取权，可以有两种形式，一种是固定回报，即有确定的偿付金额，并且通常有确定的支付期限;另一种是浮动回报，即与企业经济效益挂钩的回报，它没有固定偿付额，但有一定的利润分享比例或者分享规则。前一种即为债权方式，后一种则为股权方式。在支付顺位上，前者优先。

　　由于债权的回报支付是数额固定并且优先于股权的回报支付，相对地说，处于数额未定且劣后受偿地位的股权持有人，对企业的效益更为关心。无论是从利益均衡方面讲，还是从追求企业效益最大化的动机方面讲，都应当安排股权在企业内部事务决定中的优先地位。除此之外，还有一个重要的理由，那就是债权在一次或分期取得回报支付后即告消灭，因而债权的生命周期短，流动性大，这与股权的长期存续状态恰好相反。因此，即使主张债权人在企业正常运行情况下享有内部权力地位，实践中也难以操作。

　　债权人和股东都是将自己的经济资源投入企业的运行，从而获取自己期待的回报;他们的利益都是与企业的兴衰相联系的。从这个意义上讲，它们是利益与共的，但是，从分配的角度讲，它们又是利益对立和冲突的。分配冲突在任何一个利益共同体内部都是不可避免的;股东之间，合伙人之间，同一债务人的多个债权人之间，概莫能外。

　　由此可见，在企业陷入财务困境的情况下，如果将有关财产和债权的清理程序设计成单纯的利益分配机制，那么他就不免造成债权人与债务人之间，以及债权人相互的利益冲突状态，即人人都想维护自己的利益，而不惜牺牲他人的利益。这时的企业，好比一匹病马，由于它的主人们已经失去了共同利益，它面临着被屠宰分食的命运。显然，要拯救这匹病马，当务之急就是要让这些闹着要“杀马分肉”的主人们冷静下来，多想想他们的共同利益;如果大家一起努力把它医治好，那么，大家都会得到更大的好处;按照前面论述的营运价值理论，“马肉”的价值(清算价值)小于“活马”的价值(营运价值)，“杀马”造成的价值损失是大家的损失，而“救马”所挽救的这部分价值便是大家的获益。

　　社会政策论

　　创立和发展重整制度的动力，不仅来自当事人基于个别利益的个别理性判断，而且来自社会基于整体利益的整体理性判断。这种整体判断就是所说的社会政策。它所依据的理性标准就是效率和公平的价值。

　　建立重整制度，意味着“对迄今为止以破产为中心的倒产制度进行改革”。这一法律改革的出现，在很大程度上是由于传统的破产中心主义所固有的缺陷引起的。传统的破产中心主义第一大缺陷，就是造成资产价值流失和失业救济、连锁破产等社会成本，导致社会资源的浪费。如前所述，一个现代企业的营运价值中所包含的资产组合成本和无形资产及利益，是旧时代的小作坊、小店铺所无法企及的。而且，一个现代企业的破产清算，其复杂性和费用消耗也远非往日的个人破产所能比拟。建立重整制度的着眼点，并非仅限于债务人的“重新开始”，而是整个社会的资源保护和资源有效利用。

　　传统的破产中心主义的第二大缺陷，就是造成普遍的“破产畏惧症”，导致社会的债务积淀。企业破产的严重经济后果、社会后果和昂贵的操作成本，不仅令债务人视为畏途，也使债权人望而却步。这种情况在那些经济欠发达、社会保障体系不够健全的国家，尤为显著。在今日，无论是中国，还是俄罗斯和东欧国家，从债权人、债务人到政府、职工，普遍存在着畏惧破产甚至厌恶破产的心理。因此，企业破产案件在社会中已有的无力偿债事件中所占比例极低。在中国，这种情况导致了两个显著的结果，一是“捷足先登”式的诉讼大战和执行大战，即债权人纷纷避开破产程序而运用民事诉讼和执行程序寻求个别清偿，从而助长了地方保护主义的蔓延和地区间的司法冲突，并使地方法院变成了本地企业的追债帮手和保护伞。二是“有债不讨，欠债不还”的现象。一方面，讨债成本高，效果差，加上政府干预和其他体制因素，银行、原材料设备供应商等主要债权人面对帐目上与日俱增的债权记录(包括越来越多的不良债权)束手无策，另一方面，“欠债有理，赖债有利”的心理，使越来越多的债务人心安理得。据报道，截至1995年7月，全国的“三角债”即企业相互拖欠的负债累计，已经超过一万亿元。

　　债务积淀，即社会中大量到期债务不能清偿并且越积越多的现象，是一种社会经济病态。债务积淀的消极作用不仅表现为债务数量的增加，而且表现为债权效益的下降。由此造成了交易风险和成本的提高和社会经济效率的降低，从而使社会通过效益增长来消化积淀债务的能力削弱甚至消失。债务积淀销蚀着企业的活力和经济流转的信用基础，吞噬着银行资金和国库岁入，若不及时治理，势必给国民经济带来灾难性的后果。对于债务积淀，要采取综合治理的办法。从法律的角度讲，治理债务积淀应从治理交易环境和拯救企业两方面入手。一方面，要完善合同法和民事执行、破产清算等制度，加大敦促债务履行和强制债务清偿的力度，另一方面，要完善企业立法建立重整制度，实现企业的康复和再建，从根本上消除债务积淀的原因。关于企业再建，存在着三种不同的立法政策。

　　第一种是放任主义，即任凭当事人自由协商，企业的命运完全寄托于当事人之间的合意，和解制度便是奉行这种政策。所以，如果债务人不提出和解方案，或者不能提出令债权人满意的方案，如果债权人不接受和解，或者没有足够多的债权人接受和解，那么，企业就只有倒闭清算。

　　第二种是包办主义，即企业的再建完全由政府一手包办。其代表就是中国1986年企业破产法(试行)第4章。其中第20条明确规定“企业的整顿由其上级主管部门负责主持”，并规定，“企业整顿方案应当经过职工代表大会讨论”，“企业的整顿的情况应当定期向债权人会议报告”。在这里，第一，债权人除了被告知企业整顿的情况外，对于企业整顿方案既无发言权，也无决定权;第二，企业的经营者完全被排除在整顿程序之外;第三，企业职工对企业整顿只有了解权和建议权，没有决定权;第四，人民法院对企业整顿完全不过问。可见，企业整顿方案完全由政府主管部门制定、决定和执行。由此，产生了两个重要的后果：其一，债权人对企业整顿不信任，因而很难在事前与债权人达成和解协议;而按照该法的规定，达不成和解协议，则不能进行整顿。其二，这种整顿程序不仅使主管部门获得了主持整顿的权力，也是他们承担起整顿的负担(包括财政负担)和整顿失败的风险，因此企业的主管部门一般都缺乏“负责主持”整顿的积极性。实践证明，这种政企不分的包办式整顿程序是行不通的。

　　第三种是干预主义。所谓干预，前提是承认当事人的自由意志和鼓励当事人协商、妥协，这是它不同于包办主义的地方。而它与放任主义的不同之处则在于，法律制度对当事人的自由意志作了一些必要的和适当的限制;而这些限制都围绕着一个目标，这就是促成重整的成功和企业的复兴。例如，在美国“在破产法院主持下的重整为最明智的财务选择的情况下，某些原则出现了。首先，债权人之间为从债务人那里获得支付或者行使在债权人财产上的抵押物处分权的正常‘勤勉竞赛’必须停止，以便维持现状，重整的裁定以及重整所应用的形式，只有在有合理的机会确定对所有的当事人最公平和最有利的调整时，才能作成。为了使债务人的事业被作为一个营运实体保存下来，同时对所有利害关系人的权利进行重组，法院行使某些权力对于维持债务人企业的经济生命，通常是必要的。法律把这些权力授予破产法院，其中包括：⒈阻止有担保债权人、税务机关、不动产所有人和其他人夺取财产或者取消对债务人有利的合同;⒉允许债务人借款和为借款而在债务人的财产上设置与现有债权人的抵押权相平等或者优先于它们的抵押担保;⒊批准债务人在重整计划中提出的资本结构调整措施，包括延期还债认可书(extension)，延期偿付权，债务削减(composition)，债权转换成股权(exchangeofdebtforequity)，以及可能为债务人以稳定和能够赢利的状态重返商界所必要的其他类似的财务调整;⒋在有关事实充分揭露以后，以及债权人就提交司法批准的最终计划发表实质性意见的表决程序以后，使那些不同意的债权人服从对多数债权人来说是可接受和有利的重整计划。”