破产程序中对企业高管的“非正常收入”与“侵占的企业财产”如何认定
导读：
破产程序中对企业高管的“非正常收入”与“侵占的企业财产”如何认定？
【相关案例】
2007年某日，上海某法院裁定宣告A有限责任公司破产，B受该法院指定担任A公司的管理人。B接管A公司后发现，张某在担任A公司董事长期间，利用职务之便，未经公司股东会、董事会同意，私自给自己发放超额奖金数万元。另查明李某在担任A公司总经理期间，利用职务之便，私自占用A公司多处职工宿舍并对外出租，所得收益被李某侵占。
B发现上述情况后，通过行使《企业破产法》第三十六条赋予的追回权，及时追回了张某的超额奖金、李某占用的公司房产及出租收益，并将追回的财产纳入破产财产。
正文：
《企业破产法》第三十六条规定：“债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。”“高级管理人员”的定义，适用《公司法》第二百一十七条第二款第一项，指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。至于如何认定董事、监事和高级管理人员(下称“企业高管“)的“非正常收入”及“侵占的企业财产”?管理人如何追回上述财产?《企业破产法》均未予以明确，致使管理人在破产实务中对此存有争议。笔者认为，管理人的该项工作可通过以下几个方面着手：
一、查明企业高管的报酬事项是否经过了法律规定的程序
《公司法》第三十八条、第一百条规定，董事、监事的报酬事项由股东会或者股东大会决定。《公司法》第四十七条、第一百零九条规定，高管的报酬事项由董事会决定。所谓报酬事项，包括了报酬的类型、金额、支付方式、支付时间等内容。依据上述法律规定，企业高管的报酬事项须通过特殊的法律程序确定。
因此，管理人应当查明，企业高管的报酬事项在企业内是否通过了相应的法律程序。若有权机关通过合法程序做出了有效决定，即便企业进入破产程序，企业高管从企业获得的报酬一般仍应受法律保护。反之，若企业高管的报酬事项，全部或部分内容未经法定程序，或没有得到企业内相应有权机关的认可，则该部分报酬应被认定为“非正常收入”，管理人应予追缴。
本文开篇案例中，张某作为A公司的董事长，依据《公司法》第三十八条，张某的报酬事项应由A公司股东会决定。张某利用职务之便，未经股东会同意，私自给自己发放奖金，该奖金超出了股东会为其核准的薪酬范围，管理人应对张某超额部分奖金予以追缴。
二、查明企业高管是否有违反 “忠实和勤勉义务”的行为
《公司法》第一百四十八条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”
董事是基于股东的信任由股东会或者股东大会选举产生的。在法律和公司章程的范围内，董事被授予广泛的参与管理公司事务和公司财产的权力。为确保董事权力的正当行使，防止董事放弃、怠于行使权力或者为自己的利益滥用权力，保护公司利益和全体股东的共同利益，《公司法》中明确了董事负有忠实和勤勉义务。所谓忠实义务，是指董事应当忠实履行职责，在其自身利益与公司利益发生冲突时，应当维护公司利益，不得利用董事的地位牺牲公司利益为自己或者第三人牟利。所谓勤勉义务，是指董事履行职责时，应当为公司的最佳利益，具有一个善良管理人的细心，尽一个普通谨慎之人的合理注意。监事、高级管理人员在公司中也处于重要地位，在法律和公司章程的范围内被授予了监督或者管理公司事务等职权。公司法对监事、高级管理人员同样规定了忠实与勤勉的义务。
与《公司法》第一百四十八条相呼应，《企业破产法》第一百二十五条第一款规定：“企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。”依据《民法通则》第一百三十四条，承担民事责任包括了停止侵害、排除妨碍、返还财产、赔偿损失等在内的十余种方式。管理人行使的对企业高管违反忠实勤勉义务而获得的不当财产的追回权，是要求企业高管承担“返还财产”民事责任的一种具体形式。另外，如果企业高管违反对企业的“忠实勤勉”义务，利用职权收受贿赂或其他非法收入，除应返还相关财产外，已构成刑事责任的，管理人还应将其移交司法机关处理。
三、查明企业高管是否有“法定禁止”的行为
《公司法》第一百四十九条列举了企业高管禁止实施的八项行为：1)不得挪用公司资金；2)不得将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；3)不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会的同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；4)不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；5)不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；6)不得接受他人与公司交易的佣金归为己有；7)不得擅自披露公司秘密；8)不得违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
企业在正常经营时，若企业高管出现上述八项行为并引发公司派生诉讼，企业的股东、监事、董事会或执行董事有权向人民法院提起诉讼。企业进入破产程序后，管理人依法取代企业中原有各级权力机关，全面接管企业各项财产及经营活动。《企业破产法》第二十五条也赋予了管理人“代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序”的权利。因此，若发生企业高管违反上述“法定禁止”行为的情形，管理人应代表破产企业向相关企业高管追缴因其违反上述法律规定而获得的收益。
四、查明企业高管是否有侵占企业财产的行为
日常经营管理中，企业常常会将部分财产交由企业高管占有或者使用，如房产、车辆、笔记本电脑、其他高级办公用品等。企业进入破产程序后，若管理人核查不当，上述交由企业高管保管的原属于企业所有的财产较易流失。因此，自管理人接管破产企业始，即应全面核实破产企业账面记载及实际管理的各项财产，确定其权属性质及权属范围。确为企业所有的但被企业高管侵占的财产，管理人应予追缴。同时，企业高管侵占相应财产期间应当支付的使用费及所得收益应予一并追缴。
管理人应注意区分以下情形：企业高管从企业所得的财产，尤其是动产，是属于企业对其提供的福利、待遇的一部分，若干时间后归其所有?还是仅属于企业临时交其使用、管理而不转移所有权?笔者认为，区分上述问题的关键在于审查企业与企业高管之间是否有约定及约定的合法性。具体而言，应当查明企业内有权机关，如股东会、董事会对此是否存在决定或认可，该决定或认可是否违背相关法律、法规的规定。
本文开篇案例中，李某未经A公司董事会同意，侵占A公司房产并擅自出租，妨碍了A公司对相应房产占用、使用与收益的权利，侵犯了A公司对上述房产的所有权，B作为管理人不仅应当要求李某返还相应房产，还应追回李某侵占房产期间利用被侵占房产所得的租金收益，追回财产应归入破产财产。
管理人向企业高管行使追回权，主张权利的一般程序为：1)向企业高管发送书面通知，主张返还相应财产；2)通过民事诉讼主张返还财产；3)企业高管的相关行为达到刑事责任界限的，还应将其移交刑事司法机关处理。
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