我国反垄断法对于纵向限制竞争协议的立法取向

　　乔石

　　【摘要】我国的反垄断法立法已经进入了一个关键的阶段，而对于纵向限制竞争协议的规定将成为立法需要考虑的一个重要方面。目前，世界反垄断法的潮流是对于纵向限制竞争协议采用合理推定原则，那么，我国反垄断法在这一问题上应该选择怎样的立法取向呢?本文通过对纵向限制竞争协议和合理推定原则的分析，在我国反垄断法对于纵向限制竞争协议所应采取的立法取向问题上进行了一些探讨。

　　【关键词】反垄断法;纵向限制竞争协议;合理推定原则

　　【写作年份】2006年

　　【正文】

　　目前，我国反垄断法的立法工作正在如火如荼地进行，作为反垄断法草案中的一个重要方面，对于纵向限制竞争协议的规定应该是一个值得我们关注的问题。就像2006年最新修订的《公司法》被国内法学家冠以“21世纪最先进的公司法” 样，我国所要制定的反垄断法也应该是兼容并蓄世界各国反垄断法精髓的一部法律。在纵向限制竞争协议这一问题上，世界各国的反垄断立法都经历了不同程度的发展变化，形成了现在被各国所普遍承认的“合理推定原则”，同时，各国对于这一原则的立法取向又有所差异。对于我国来说，在以前的法律体系中并不存在反垄断法、纵向限制竞争协议领域缺乏立法基础的现实背景下，如何体现出对于纵向限制竞争协议规制的先进性、如何正确适当地引进“合理推定原则”是制定反垄断法过程中必须要解决的一个问题。

　　(一)纵向限制竞争协议的基本含义

　　纵向协议是指市场上处于不同经济阶段企业之间的协议。 向限制竞争协议，或者称为垂直限制竞争纵向协议，一般是指由两个或两个以上在同一产业中处于不同阶段而有买卖关系的企业，如制造商与销售商、批发商与零售商 过共谋达成一定的协议而实施的限制竞争的行为，这种共谋协议不需要一定为书面形式，它可以是口头上的，也可以是一种表现为一致性的行动。与发生在竞争者之间的横向限制竞争协议不同，纵向限制竞争协议的特点是协议双方的给付具有互补性，即一方提供商品，另一个支付价格，协议内容除了关于商品、价格和数量等规定外，通常还包括买方对卖方或者卖方对买方的限制。 向限制竞争的行为在经济活动中大致可以表现为以下几种形式：(1)独家销售协议，或者称为排他性销售协议。这种纵向限制竞争行为通常包括一个或者一系列协议，表现为即使在销售者所经营的市场上存在多个竞争者的情况下，生产商也保证只向销售商一家销售自己的产品，双方当事人必须遵守上述约束。(2)排他性购买协议或称独家购买协议。这种行为一般表现为即使在生产商所处的市场上存在多个竞争者的情形下，销售商也只能销售生产商一家的商品或者服务，或者说销售商只能从供应商一家购买用于转售的一类商品。(3)转售价格协议。即生产商或供货商对于销售商或批发商向客户转售商品的价格做出了限制性规定，包括固定价格、限制最低销售价格或者最高销售价格等等。(4)选择性交易，又称为选择性销售，是指制造商根据特定的资格标准选择销售商的一种销售制度。 5)歧视性价格折扣。即供货商给与交易对手不同的批发价格，如根据企业的购货数量给予数量折扣，对固定客户给予诚信折扣，或者根据客户购买其他产品的数量或者其他的约束或者搭售条件给予折扣等等。 6)其他构成纵向限制竞争协议的行为。如生产商要求销售商提供特定的销售方式、售前售后服务，以及知识产权方面的纵向限制竞争协议等等。

　　应该说，纵向限制竞争协议对于市场交易和经济发展还是具有其明显的积极意义的。首先，这种协议更加有利于推动企业进入市场，尤其是在推动企业进入外国市场方面。如果一个国家的商品或者服务要进入另一个国家的市场，生产商一般需要花费比进入国内市场更大的投资，包括支付克服一些国际贸易中存在之风险的花费，等等。而生产商通过和销售商订立纵向限制竞争协议则可以为企业进入外国市场提供一定的保障，减少进入市场的成本。其次，这种协议可以减少生产商和销售商的成本。生产商在一定地域内给个别销售商独家销售产品的权利，使该企业努力推销这种商品，尽量减少商品的运输成本和交易成本，防止了其他销售商搭便车的行为，这样对生产商、销售商和消费者各方都是有利的。再次，能够实现转售价格的稳定，客观上保护了消费者的利益。纵向限制竞争协议的一种重要表现形式为供应商对销售商的转售价格进行限制，这种纵向的价格限制协议有利于防止价格在销售过程中的过分抬高或暴涨，对稳定市场秩序、保护消费者利益都是有力的。最后，纵向限制竞争协议有助于提高商品的售前、售后服务和相关服务的质量。纵向限制竞争协议的这一特点在销售者的经营活动中作用明显，比如某电器的生产商可以要求销售商在产品销售中提供安装和调试服务以及在售后的一定保修期内提供维修的服务。此类的纵向限制竞争协议有利于扩大生产和销售，尤其是对于消费者也是大有益处的，从而对市场竞争能够产生一定的积极的推动作用。正因为纵向限制竞争协议有着以上显而易见的优点，长久以来各国学术界对于它一直保持着相当的肯定立场。

　　但是，作为各国反垄断法规制的一种典型的垄断行为，纵向限制竞争协议在实践中对市场竞争的消极作用也是被人们所逐步认识到的。首先，纵向限制竞争协议会在一定程度上造成对市场的封锁。如排他性的纵向销售协议可以直接地限制贸易自由流动，销售商通过与生产商订立这种独家销售协议就取得了销售这种产品的垄断权，从而限制了这种商品的竞争，甚至可以完全排除竞争，这样的结果就造成销售商封锁了相关产品的市场，使其他同类产品的竞争者无法进入该市场。其次，纵向限制竞争协议对于同品牌内部之间的竞争起很大的限制作用。品牌内部的竞争是指同一品牌的不同分销商或者零售商之间的竞争，不可否认，这种竞争在市场经济行为中是普遍存在的并占有重要的比例。以在特定地区只委托一个销售商的独家销售为例，其对品牌内部的限制程度就取决于其协议限制的严格程度。如果在特定地区只允许一个销售商销售，那么实际上就消除了品牌内部销售商之间的竞争，而如果允许其他地区的销售商进行销售，其限制的程度就会越弱。限制品牌内部竞争的目的是维持较高的市场价格，因为如果销售商数量越多或者销售量越大的话，降价的可能性就会越大。 后，纵向限制竞争协议会推动价格卡特尔已经是被普遍接受的观点。如果一个生产商限制其销售商的最低转售价格，这种纵向约束会造成商品的高价销售。因为在存在价格约束的情况下，同一商品的销售商就不能开展价格竞争，实际上会在销售商之间建立起了一个价格卡特尔。维护最低转售价格的协议一般出现在垄断性的市场上，目的是维护生产商和销售商的高额垄断利润。因此，维护最低转售价格的协议对市场竞争也有着严重的不利后果。 之，纵向限制竞争协议在一些情况下对于经营者自由经营还是有较大影响的，而当形成垄断时更是严重束缚了某个产品市场上的自由竞争，也不利于维护自由竞争的经济秩序，因此各国反垄断法对于经营者这些限制竞争、扰乱市场秩序的纵向联合行为都是加以禁止的。

　　(二)世界上对于纵向限制竞争协议的主要学术观点

　　在学术界，关于纵向限制竞争协议对于市场竞争的态度主要有两种观点。一种以美国芝加哥学派为代表，他们对纵向限制竞争协议给予了普遍肯定的观点，他们认为，市场经济中的纵向限制竞争协议并不是竞争者之间的合意联合，订立这种协议的目的也不是为了共同限制生产数量或者抬高商品价格，相反，纵向协议的当事人的合意出发点在于提高产出，而不是限制产出，因此这种协议能够起到普遍增大社会财富的作用。另一种观点是以微观经济分析理论学派为代表的，他们要求对纵向限制竞争协议进行具体的经济分析，不仅要求分析协议当事人所处市场的结构，协议当事人各自在相关市场上的地位，甚至还应当分析限制竞争的动机等等。通过这些分析来判断这一行为是否构成垄断，从而决定是不是要对其进行反垄断的规制。

　　对于这两种影响较大的学术观点，各国一般根据不同时期对于纵向限制竞争协议影响的认识，采取了不同的做法。但从整体上看，微观经济分析学派的理论观点在各国反垄断法的实际实施中还是占据着主导的地位，即对于纵向限制竞争行为，不对其持一概肯定或否定的态度，而是根据当时的市场结构、当事人市场地位及限制竞争的动机等因素来进行具体的经济分析，由此判断某一纵向限制竞争协议对市场竞争所产生的作用，从而采取不同的措施。

　　(三)世界上对于纵向限制竞争协议的主要立法概况

　　一、美国法

　　美国最高法院将纵向限制分为纵向价格限制和纵向非价格限制，对纵向非价格限制不适用本身违法原则，而应适用合理推定原则来判断其违法性。关于纵向限制竞争协议的成文法主要是《谢尔曼法》第1条和第2条。美国最高法院在其1911年关于迈尔博士医药公司诉约翰. D.帕克父子公司一案的判决中，依据谢尔曼法第1条认定纵向价格约束是违法行为。法院指出，生产商与销售商之间如果订立固定转售价格的协议，这个协议会妨碍销售商之间的价格竞争，其结果就是如同这些销售商之间订立了固定价格的卡特尔。 后，美国司法部在1985年颁布了一个《纵向限制行为准则》( Vertical Restrains Guidelines) ，这个行为准则是依据美国最高法院适用合理推定原则对一些纵向限制竞争协议所做的判决而制定的，这一准则主要依据的是数量标准，如果参与纵向限制竞争协议的企业市场份额达不到10%，纵向限制竞争行为就不会受到政府的干预。

　　二、德国法

　　根据德国的立法，纵向限制竞争协议常常是合法的。德国的反对限制竞争法中关于纵向限制竞争协议的第2章并没有一个总则性的规定，也没有普遍禁止的原则性规定，只有第16条规定在排他性约束行为使相关市场的竞争受到实质性的损害时，联邦卡特尔局才会宣布此类协议在法律上无效。由于纵向的价格约束和纵向的其他交易条件约束在德国并不多见，反对限制竞争法第16条规定的对排他性约束的滥用监督应该被视为关于纵向限制竞争协议的核心内容。

　　三、欧共体法

　　欧共体条约第81条没有区分横向限制竞争协议和纵向限制竞争协议。根据欧共体条约第81条第1款，企业间的协议、企业集团的决议或者企业间的协调行为，如果它们能够影响成员国之间的贸易，并且以妨碍、限制或者扭曲共同市场上的竞争为目的，或者能够产生这样的后果，这个协议就是违法的，得需要予以禁止。 如果一个纵向协议涉及下列内容：(a)直接或间接地固定购买或者销售价格或者其他任何交易条件;(b)限制或者控制生产、市场、技术发展或者投资;(c)分割市场或者货源;(d)对相同情况下的交易对象适用不同的交易条件，由此置其于不利的竞争地位;(e)要求交易对方接受在本质上或者在商业惯例上均与合同标的无关的附加条件，并将此作为订立合同的前提条件，便可以认定这个协议是违法的。同时，欧共体条约第81条第3款的豁免规定必须与第1款结合起来适用，根据豁免规定，“企业间的任何一项或一类协议、决定或一致行动，如果有利于改善产品的生产或销售，或有利于促进经济与技术进步，同时使消费者能公平分享由此产生的利益，则第1项的规定不适用。”

　　(四)纵向限制竞争协议适用的合理推定原则

　　从以上主要国家反垄断法的立法情况来看，当前世界反垄断法对于纵向限制竞争协议规制的潮流还是坚持了微观经济分析学派的理论观点，即对与一个纵向限制竞争协议的行为进行具体的经济分析，通过分析行为会造成的结果来决定是否应该采取反垄断的措施。欧共体、美国等发达市场经济地区的反垄断机构在对纵向限制竞争协议进行这种经济分析的时候，通常要考虑市场结构、企业行为、盈利水平、行为动机和效率抗辩等多种因素，从而实现对于个案纵向限制竞争协议的定性。

　　这种对个案纵向协议行为正负两方面的效果进行权衡的做法被学者归纳为纵向限制竞争协议的合理推定原则。通过前面的分析，我们基本可以概括出这一“合理推定原则”的含义，即通过具体的经济分析，对某一纵向的限制竞争行为的正负两方经济效果进行权衡，如果这一行为造成的结果是利大于弊的，或者说，它所能产生的积极效果足以弥补其对竞争的损去，则该限制协议就是合理的，反垄断法对其将不予以禁止;反之，用具体经济分析的方法证明，纵向协议带来的结果是弊大于利的，那么这一限制行为就是不合理的限制，反垄断法就应该对其进行禁止与规制。

　　当然，合理推定原则并不仅仅适用于纵向限制竞争协议方面，它现今已成为整个反垄断法中被灵活使用的一项重要原则。也有观点提出合理推定原则应该成为反垄断法的核心原则，在立法、执法中起普遍的指导作用，但这里所阐述的合理推定原则还只是限制在规制纵向限制竞争协议时适用的一项违法确认原则。

　　(五)我国反垄断法对于纵向限制竞争协议所应该采取的立法取向之分析

　　我国反垄断法草案2005年9月14日修改稿中关于禁止纵向垄断协议的条文是这样表述的：“禁止经营者在向其他经营者提供商品时，限定向第三人转售商品的价格或者设定其他排除、限制竞争并且可能对市场竞争造成重大或实质性影响的交易条件。”从条文意思看，立法者还是选择了适用合理推定原则。有所不同的是，本条只是提到了转售价格限制，并没有列举纵向限制竞争协议的其他几种常见形式，而是原则性地界定了需要进行规制的纵向限制竞争协议的两个条件：“设定排除、限制竞争的交易条件”和“可能对市场竞争造成重大和实质性影响”。

　　我国反垄断法的出台已经是指日可待，从反垄断法起草小组各位专家的倾向和国内学术界的意见看，即使以上这一条文有所修改，对于纵向限制竞争协议采用国际通行的合理推定原则也将是大势所趋。从我国的实际情况出发，一方面由于市场经济体制的不完善，一定量纵向限制竞争协议的存在对于保护民族产业、抵制外国企业的冲击还是有积极和现实作用的，我们不能单纯地让纵向限制竞争协议“本身违法”;另一方面，国内很多现实案例已经对有危害性的纵向限制竞争协议提出了规制的要求，如一些国外大型生产商给我国相关的产品销售商附加很多不合理义务，这已经在事实上构成了不正当竞争，扰乱了市场秩序，因而，我国反垄断法也不能对纵向限制竞争协议坐视不管，毫无涉及。

　　从根本上说，在纵向限制竞争协议的立法上采取合理推定原则是应该被我国反垄断立法所吸收的，因为这代表了当今反垄断法发展的趋势。但是，我们不能因此就照搬国外的立法例，制定一部先进的反垄断法是我们的目标，这一方面需要对世界各国先进立法的吸收，另一方面也要求立足于我国国情，对已有理论进行批判地继承。在此，对我国反垄断法在纵向限制竞争协议所应采取的立法取向问题上进行以下几方面的分析。

　　一、合理协调经济学与法学在规制纵向限制竞争行为上的理念冲突。不可否认，反垄断的基础是建立在经济学的理论之上的，各国所采用的合理推定原则也均将经济学的分析方法作为其核心内容，所以把这一原则视为经济学理论对法学传统的冲击也许并不为过。

　　作为程式化的法律法规，总是习惯于通过列举的方式提炼出需要加以规制的具体行为，然后再附加以兜底性条款。这样的立法方式更有利于法官正确把握法律、适用法规，法官只需要将条款所列举的行为确认违法，从而大大防止了自由裁量权的滥用，维护了法律适用的一致性与稳定性。如我国反不正当竞争法中对于不正当竞争行为的规定，就是延续了这样的法学传统。然而，在以经济学背景作为支撑的反垄断领域，纵向限制竞争协议的两面性使得传统的立法方式已经无法和市场经济的要求相协调，因而类似于合理推定原则的条文被各国纷纷采用。

　　纵观我国市场经济的现实状况，对“合理推定”理念的吸收无可厚非，但立法时却不应该显得过于简单。如上述反垄断法修改稿中的条文，仅仅原则性地规定“限制竞争”、“造成重大或实质性影响”究竟能起到多大的作用，而被反垄断法加以禁止的垄断行为又有哪个不会对市场竞争造成实质性影响，这样的规定如何体现出垄断性的纵向限制竞争协议之特点。过于抽象化的立法在实际操作时效果可能会大打折扣，尤其在我国市场经济尚不发达、竞争规则尚不完善的今天，无论是执法机关还是竞争主体都需要对反垄断法有个适应的过程，因此立法应尽可能明晰。所以，我国反垄断法在选择纵向限制竞争协议的立法取向时，应该实现经济学和法学理念的协调，一方面引入经济学分析的方式，另一方面合理地保持立法的原有传统，打造出我国立法的特色。

　　在上述反垄断法修改稿的基础之上，我们可以设计这样的立法：保持条文对于禁止纵向垄断协议的规定，即原则性地界定出垄断性的纵向协议“设定限制竞争的交易条件”和“对市场竞争实质性影响”两个构成要件;接下来，对“合理推定”做补充性规定，从进行具体经济分析的几个角度，如当时的市场结构、当事人市场地位、企业行为、盈利水平、限制竞争的动机和效率抗辩等方面补充规定“造成实质性影响”的一些具体数量或者份额要求，在法律上规定出具体经济分析的角度和一定的参考数值。

　　以上的设计只是在立法取向上寻求一个路径，并不具有太多的实际操作性。从世界各国的立法例看，欧共体“豁免式”的方法对我国立法取向的借鉴价值可能更大一些。合理推定原则由于本身缺乏明确的立法指引，法官的自由裁量将起决定性作用，这对我国的司法体制以及法官素质都会是一项很大的挑战，加之我国反垄断法是首次立法，为执法和司法提供更多的法律指引，尽量减少人为因素应该是立法的合理取向。

　　二、正确处理“个案具体经济分析的成本问题”对于合理推定原则适用的影响。合理推定原则的核心内容是对于纵向限制竞争协议进行具体的经济分析，也就是说，针对一个纵向限制竞争行为，反垄断主管部门需要从多个角度来完成经济学上的实证分析，归纳出行为的利弊结果。单纯从这一过程来说，大量个案的经济分析所带来的巨大成本要求无疑将是合理推定原则适用时的一个瓶颈。而且，反垄断案件一般都较为复杂，而经济分析的方法又是执法和司法者所最不擅长的，这样如果因为过高的成本造成合理推定原则起不到预期效果也应该是制度设计时需要注意的问题。

　　处理成本问题，立法和执法环节的改善都是必要的。从立法的角度看，考虑具体经济分析的成本因素应该作为取向之一。首先，由法律对执法和司法者做出更为具体的指引是降低成本的一个重要措施。当执法者面对一个复杂的反垄断案子时，可以迅速从反垄断法上找到应该从哪些方面着手分析，并且可以参考一定量化指标无疑会大大简化执法人员的工作难度，减少工作投入。其次，法律规定市场竞争者提供一定信息的义务也是减少成本的又一途径。竞争者是市场的参加者，维护一个公平有序的竞争环境不仅是他们的权利也是他们的义务，在规定纵向限制竞争协议时，反垄断法可以要求市场上的竞争者提供一定的关于纵向协议引发后果的信息，从而更加便于执法者进行结论判断。最后，选择什么样的部门来具体实施“合理推定”关系到制度的成败。从前面的分析可以看出，适用合理推定原则对经济学理论的要求很高，这就又将问题转移到了反垄断主管部门的确定上来，在具体主管纵向限制竞争协议的规制时，一个“适格”的执法者将会达到对资源的大大节省。

　　三、合理推定原则已经有逐步成为世界反垄断法之核心原则的趋势，我国法学界也一直存在将合理原则作为整部反垄断法基本原则的呼声。那么，在纵向限制竞争协议引入合理推定原则时，这一原则是否应该辐射到整部反垄断法呢?也就是说，对于合理推定原则的定位也是我们需考虑的一个取向问题。从世界范围看，合理原则的理念逐步深化，但还不能在整个反垄断法领域起到基本原则的作用，对于它的适用还仅仅局限在违法确认的程度上。我国市场经济的不够完善和反垄断初次立法的现实也决定了我国在引入合理推定原则时，应该仅仅把它定位在对于纵向限制竞争协议的一项违法确认原则上，它应当是反垄断法实施过程中需遵循的规则，但还不能对整部反垄断法的立法、执法具有普遍指导意义。

　　总之，纵向限制竞争协议是反垄断法在处理垄断协议问题中要考虑的重要内容，我国反垄断法在这一问题的立法取向上，应该吸收世界上普遍适用的合理推定原则。同时，我们在立法上规制合理推定原则时，还应该考虑到我国的实际情况，立法尽量寻求细致化和具体可操作性，对合理推定原则所要求的具体经济分析方法加以在法条上的引导，给执法者提供方向。此外，我们在纵向限制竞争协议的立法上，还应该考虑到经济成本和合理推定原则在反垄断法中的地位等问题，这些也都应该被考虑在反垄断法的立法取向上。

　　本文只是笔者对于反垄断法立法的一些粗浅看法，滑稽之谈，只希望能够由此焕发起民众对于反垄断法立法的热情。反垄断法应该成为我国市场经济法律体系中重要的组成部分，能够制定出一部科学、先进的反垄断法，实乃国家之幸事!