横向垄断协议对竞争损害最为直接和严重，各国均纷纷立法予以禁止。目前我国反垄断法实施细则和操作指南没有出台，影响到反垄断法实施效果和立法目的的实现。我国《反垄断法》第13条规定了禁止性的横向垄断协议情形：固定或变更价格，数量和地域，限制新技术新设备，抵制交易及第六项兜底条款国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。列举式的立法模式明确了遭禁止的协议种类，说明适用的是本身违法原则。

　　由于行政干预的失灵及司法被动规制垄断行为的不足，我国反垄断法规定了垄断者的救济途径和需承担的民事责任，第50条赋予了受垄断行为损害者的民事诉权。我国反垄断法中设置了私人诉讼制度，其运行机理与中国现实需求有机契合。反垄断法的私人诉讼制度源于美国。《谢尔曼法》第7条规定任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可在被告居住的、被发现或有代理机构的区向美国区法院提起诉讼。美国的反垄断私人诉讼浪潮始于1926年的United StatesV·GeneralElectric案。该项制度也在此后的判例和成文立法中逐步得以完善并被很多其他国家(地区)的反垄断法所借鉴。

　　私人诉讼有以下优点：私人诉讼有节约政府支出、弥补反垄断主管机构预算有限的作用;私人诉讼有利于实现对于反垄断主管机构的制约。反垄断主管机构本身存在着或者以积极方式或者以消极方式滥用权力的可能，反垄断私人诉讼的导入，一定程度上可以起到限制公权力的作用。对于允许私人救济出现滥诉的担心，适当的程序和赔偿制度的设计可以使得反垄断私人诉讼的利益最大化，同时使得其社会成本最小化。贯彻理念应是对能够通过市场竞争秩序和私人解决的问题，尽量由市场和私人解决;如不能，则由法庭解决;只有在市场和法庭都不能有效解决，政府干预能够有效解决市场失灵问题，且在对政府干预的成本收益相比较成本适当或合理时，政府干预才能依法介入 [1]。

　　一、原告资格问题

　　违法横向垄断协议必然会对其他竞争者或消费者造成损害。在行使诉权过程中，考虑到损害者范围、程度难以确定，受垄断行为损害者范围的界定是一个需要明确的问题。从反垄断法立法目的入手分析，反垄断是为了保护自由竞争，维护消费者利益和社会公共利益，横向垄断协议行使诉权受损害者包括其他经营者和消费者是应有之义。就具体法条规定来看，反垄断法13条规定限制价格行为、限制产量和销售行为适用的是本身违法原则，法律规定明确具体，由于限制了竞争，其他竞争者和消费者应被允许享有诉权，其他竞争者一般应限定在与被告同处一个经济阶段的竞争者。

　　《反垄断法》第15条对中小企业卡特尔、专业化卡特尔、进出口卡特尔等行为采用合理原则进行规制。合理原则无具体认定标准，而需具备经济、管理、行政、法律等多种专业素养人员经过特定程序来认定，就目前中国司法现状而言，法院尚不具备适用合理原则的要求。另外从我国行政诉讼法要求来看，法院审查具体行政行为一般适用的是“违法性”审查原则。《反垄断法》第15条规定了经营者承担证明责任，即可豁免。第一款第1-5项规定经营者应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。第6项规23定经营者只需证明保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的即可豁免，比前5项少了两项限制竞争和与消费者分享的证明责任，行为更具国家政策性，不确定性和多变性使得司法介入不合理也无现实可能性。这些行为具有很强的政策性考虑，与国家经济政策密切相关，法律规定存在较大的不确定性，而经济原理和经济政策会因时代的发展不断变化，应积极发挥反垄断主管机关的优势，借鉴成熟国家反垄断机构主动提起反垄断诉讼的管理模式，对提起诉权的主体范围有所限制，并在管辖级别上有所限制。

　　二、违法事实的认定

　　1、判断存在协议或共谋事实的标准。垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。垄断行为不管“合谋”还是“协调”来看，其行为都是存在竞争关系各企业之间达成一致行为的共谋，即“合意”。即除传统意义民法意思上的合同、决议外，还有因企业双方合意而产生的一致行动，包括作为和不作为。在商业活动中，参与限制竞争的企业一般回避采取协议、决议方式来达成“合意”，而是在“早餐行动”或“眨眼默示”后在心里达成一致行动原则或方案，也可说是企业之间虽然没有达成书面或者口头协议、决议，但相互之间进行了沟通，心照不宣地实施了协调的、共同的排除、限制竞争行为。

　　对于类似“君子协议”等很多默示的共通共谋，反垄断执法机构或法院认定双方之间是否存在共谋的具体标准没有，留下执法和司法上的难点：证实当事人之间存有限制竞争主观意志或意图而进行一定联络的事实。具有限制竞争的故意是构成违法横向垄断协议的主观要件，在有证据存在联系但无法确定联络内容情况下，可从事后联合一致行为判断只有存在同一共谋内容而不是在市场作用下才可能做出一致行为来认定存有共谋的故意和事实;在没有证据证实企业之间有联络的事实和内容情况下，根据协调一致行为判断如果不是事先存有企业联系，是不可能出现这样共同行为的情况下，赋予法院享有推定企业间存有共谋的自由裁量权 [2]。正因为采取的是“一致行为”做为认定标准，是否存在过错应不在考虑认定与否范围之内。

　　2、以本身违法原则为适用标准。为防止国家权力过度干预市场，对于反垄断法第13条兜底条款应适用本身违法原则即以共谋内容是否实质损害竞争为判断标准。而且损害既包括已造成损害后果、已开始实施损害竞争行为，也包括一种现实可能性。法院认为：固定价格的协议，总是针对消除某种形式的竞争而设定，应该认定其自身就是不合理且不合法的，而不用再考虑固定的价格是否合理，也不用再要求执法机关承担举证责任。当然本身违法原则的适用范围也是随着理论发展和社会需要而有所变化。如美国在微软案中，上诉法院认为必须认真分析“搭售”的背景、具体手段、被搭售商品的特点以及最终的社会效果，充分衡量其带来的损害与社会福利之间的大小，才能做出判断。这实际上把“合理原则”扩大到了以前由“本身违法原则”调整的搭售行为，反映了理论界对新时期反垄断复杂性的认识。

　　三、反垄断主管机关的证据支持义务

　　反垄断法具有不确定性和较大的政策性，判断是否构成违法行为需要依靠当时的经济原理和经济政策，而经济原理和经济政策会因时代的发展不断变化，个人能力显然在这方面不足。而且垄断行为具有隐蔽性，当事人在证据的收集、事实认定方面存在能力不足，且有可能产生滥诉的问题。所以如何允许受害人民事诉讼及如何行使诉权是需深入探讨的问题。如何保障诉权的行使应着重考虑如下因素：受害人提起诉讼的积极性(具体考虑受害人确定的难易程度，损害的大小以及显易程度两个因素)、发现违法行为的难易程度、法律规定的具体化和明确化三个因素 [3]。即要允许受损人行使诉权，也要为实际受损人胜诉提供恰当的司法支持。反垄断法第13条规定的这一类型行为受害人为不特定的多数人，由于价格变动的复杂性，受害者的损害不容易确定;对于分割市场行为，法律规定明确具体。但这类行为受害人不容易确定，损害也不容易确定，而且违法行为亦不容易被发现，受害人实际胜诉可能性受阻，在主管机关做出相关认定或经调查已有初步违法证据后再提起诉讼更能保障诉权行使。 [4]欧盟规定了反垄断主管机关向法庭提供证据的义务，在欧盟《关于实施〈欧共体条约〉第81、82条规定的竞争规则的条例》第15条第1款规定：在实施《欧共体条约》第81、82条的有关程序中，成员国法院可以请求委员会移交其所掌握的信息。

　　由于反垄断案件的复杂性，法院更多地会尊重反垄断主管机构的裁决。很多国家甚至通过立法的方式对于反垄断主管机构的裁决在私人诉讼中的效力给予了进一步的认可。如美国克莱顿法第5条允许三倍赔偿诉讼的原告引用具有最终效力的判决或者决定来作为表面证据使用，用以证明违法行为的存在。(因为政府的诉讼很少包含关于私人损害和因果关系的证据)。就我国而言，这种证据的效力属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的国家机关、社会团体依职权制作的公文书证，它的效力大于一般书证。但是这种证据不属于上述证据规则中规定的不需要举证的事实。虽然法院尊重主管机关的专业判断，但是从法律上来说法庭仍然有权依法审查主管机关的决定。

　　四、损害事实的证明责任

　　就反垄断法的立法目的来看，受到反垄断法追究的前提是因公共利益受损的侵害事实。“若系完全基于效率的考量，则反托拉斯法政策应区分究竟损失是否为私人的损失，抑或系对整体社会造成的损失 [5]”所以原告在损害上的证明责任问题上，首先要证明这种损害是反垄断法所欲防止之损害，侵害了竞争机制，在这一前提下，由于竞争机制受到损害，原告的利益受到侵害。在法庭中原告就需要证明这种侵害的存在以及具体数额。对于损害的界定可依据《克莱顿法》第4条的规定，损害有以下几种：(1)利益损失; (2)商誉损失; (3)企业被破坏; (4)经营企业的机会被剥夺。构成这种机会的条件是既要有经营企业的意图也要有经营企业的准备。

　　赔偿损失的范围可借鉴美国做法：美国设立了三倍民事赔偿制度。因反托拉斯法所禁止的事项而其财产或经营活动受到损害之人，有权通过法律诉讼， 要求给予其赔偿额的3倍赔偿、诉讼费和合理的律师费。这一制度的设立，不仅有利于保护受害者的利益，同时更能激发受害者揭发、调查联合限制竞争行为的积极性。日本反垄断法的规定很有特色，《禁止私人垄断即确保公正交易法》第84条第1款规定：“提起25条规定的损害赔偿诉讼时，法院应尽快向公正交易委员会就因同条规定的违法行为而发生的损害赔偿金额征求意见。”这种把反垄断主管机关的专业优势引入损害赔偿的计算方式值得我国借鉴。

　　另外，在举证责任承担上可规定由垄断者承担证明其是根据市场判断而非共谋的一致行为的举证责任。关于违法事实认定所述，在没有证据证实企业之间有联络的事实和内容情况下，根据协调一致行为判断如果不是事先存有企业联系，是不可能出现这样共同行为的，如果此时被告无法举证证明自己的一致行为是基于市场判断，对此赋予法院享有推定企业间存有共谋的自由裁量权。

　　作者简介:王　新(1978-　)，女，新疆库尔勒人，新疆财经大学法学院硕士研究生