核心内容：本文根据具体案例简要说明未支付竞业限制补偿金，竞业限制协议是否有效的问题。

　　案情摘要：

　　2007年7月1日，FC科技发展有限公司与张某签订了《竞业禁止协议书》，约定张某在职期间及离职后24个月不得为竞业禁止事项，公司每年补偿张某2000元，补偿金的支付方式为竞业禁止期满后一次性发放。如张某违反竞业禁止协议书，则应支付公司违约金1万元。张某在职期间月工资为2万元。2009年12月1日，张某离职后第二天开立与FC科技发展有限公司有业务竞争的公司，2010年2月被FC科技发展有限公司发现，FC科技发展有限公司提起劳动仲裁，要求张某赔偿经济损失100万元，但至提起仲裁时，FC科技发展有限公司未向张某支付竞业禁止经济补偿。

　　争议：

　　《劳动合同法》第二十三条规定“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”，可见，法律规定了用人单位应当在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，但是在实践中很多用人单位在劳动员工离职后并未支付经济补偿，在这样的情况下，竞业限制协议是否有效?

　　评析：

　　就案件本身来讲，涉及到三个问题，一是，竞业限制经济补偿金的支付期间及方式;二是，经济补偿金的标准;三是，用人单位未支付竞业限制补偿金，竞业限制协议是否有效。

　　1、竞业限制经济补偿金的支付时间及方式。

　　《劳动合同法》第二十三条规定“….用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”。由此可知：

　　一是，竞业限制经济补偿金支付期间法定，即应在“解除或终止劳动合同后”且在“竞业限制期限内”支付。那么，违反该经济补偿金支付期间的约定是否有效呢?一种观点认为：有关经济补偿金支付期间的约定，只要是双方在平等的前提下自愿达成的，根据自愿原则，即应该认定为有效;另一种观点认为，《劳动合同法》具有强行法的性质，其有关经济补偿金支付期限的规定，对用人单位和劳动者都有法律约束力，双方均应遵守，协议违反该约定的，应认定为无效。笔者赞同第二种观点。《劳动合同法》第二十三条中，明确规定了竞业限制经济补偿金的支付期限，该法又带有强行法的性质，出于保护劳动者权益的考虑，竞业限制补偿金，用人单位应依法在解除劳动合同后竞业限制期满前支付，否则，应视为约定无效。案例中，FC科技发展有限公司在与张某签订的《竞业禁止协议书》中，约定经济补偿金的支付期限为“竞业禁止期满后”，该约定显然不符合《劳动合同法》之约定，笔者认为应认定为无效(当然基于该约定的无效，并不必然导致整个协议的无效，FC科技发展有限公司依然应依法在竞业限制期内依法支付经济补偿金。

　　二是，竞业限制经济补偿金应“按月给予劳动者”。如果用人单位在法定期间内未按月而是一次性将经济补偿金支付给劳动者，是否符合法律规定呢?笔者认为答案是肯定的。因为《劳动合同法》的立法宗旨是保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。用人单位一次性将全部经济补偿支付给劳动者不会对劳动者产生任何不利的影响。因此，我们没有理由认为用人单位的此种做法损害了劳动者的权益。《劳动合同法》规定按月支付经济补偿在某种程度上说是保护用人单位的利益。用人单位放弃了按月支付的利益，而一次性支付，实际上是更好地保护劳动者合法权益的，法律应当准许。

　　2、经济补偿金的标准

　　有关竞业限制经济补偿金的标准，《劳动合同法》并没有明确规定一个统一的标准。某些省市通过地方性法规对其进行了一定规定，但亦有所不同，譬如：

　　竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算(《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十四条)。

　　企业与员工约定竞业限制的，在竞业限制期间应当按照竞业限制协议中的约定向该员工支付补偿费;没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前1年从该企业获得的年报酬总额的二分之一(《珠海市企业技术秘密保护条例》第二十二条)。

　　在竞业限制期间，企业应当按照竞业限制协议中的约定，向被竞业限制人员支付一定的补偿费。年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬总额的二分之一　(《宁波市企业技术秘密保护条例》第十七条)。

　　虽然上述地方性法规，为竞业限制经济补偿金标准的确定提供了一定的依据，但由于地方性法规的空间效力，其只能在其辖区内适用，对辖区以外的省市并不具有法律上的拘束力。同时，又由于大部分省市在竞业限制补偿费用方面尚没有立法规定，因而，实践中，有关补偿金的标准，在大部分地区处于无法可依的局面，全依赖竞业限制双方的自由约定。但笔者认为，一是，即使没有法律的明文规定，协议中补偿费用的标准也不宜约定过低，明显违反公平合理原则，否则，劳动者有权要求增加。至于怎样才符合公平合理原则，笔者认为可以参照《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》中有关竞业限制补偿金的规定。二是，在某些对竞业限制补偿金有规定的省市，如果双方约定不符合法律规定如何处理?笔者认为，具体得依各省市之规定而定，如果该省市有关补偿金的规定为最低标准，则约定应无效，但基于尊重双方意思自治的原则，不宜因此认定整个协议无效，而应就竞业限制补偿费一项，直接适用法律有关最低标准的规定，譬如《《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》》之规定;但如果该省市有关补偿标准的规定是指导意见，规定约定优先的，则约定标准不符合法律规定的，只要不违反法律强制性规定，应认定为约定标准有效，譬如《珠海市企业技术秘密保护条例》中的有关规定。

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　　3、用人单位未支付竞业限制补偿金，竞业限制协议是否有效。

　　用人单位不按约定支付经济补偿，自然属于违约行为。但是，用人单位的违约行为是否导致竞业限制协议的无效呢?劳动者是否还需要履行竞业限制义务呢?

　　首先，从基本法律理念来说，经济补偿作为竞业限制合理性的根本前提，应当成为竞业限制协议有效性与否的根本评判尺度。就业权和自由择业权属于基本人权、高位阶权利，在与商业秘密这一低位阶权利发生冲突时，应适度优先地保护劳动者的就业权和自由择业权。用人单位在支付经济补偿方面拥有绝对的主动权。只要愿意，用人单位总是可以将经济补偿支付给劳动者，而且一般不需要产生额外的支付成本。反过来说，要求劳动者来承担“曾经向用人单位要求过经济补偿”的证明义务显然是不公平的，劳动者的法律意识和证明能力的欠缺将使劳动者处于不利的局面。因此，用人单位不支付或者没有正当理由拖欠经济补偿，应当认定为竞业限制约定无效，劳动者不再承担履行竞业限制的义务。

　　第二，从法律规定上说，《劳动合同法》没有给出明确的规定，而一些地方法规、规范性文件和司法解释对此作出了不同的规定：

　　(1)用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力(《江苏省劳动合同条例》第十七条);

　　(2)企业违反竞业限制协议，不支付或者无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制协议自行终止(《宁波市企业技术秘密保护条例》和《珠海市企业技术秘密保护条例》的规定相同);

　　(3)用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力(《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第二十六条);

　　(4)用人单位未按照前款规定支付经济补偿的，劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内，可以要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿，并继续履行协议;劳动者未在三十日内要求一次性支付的，可以通知用人单位解除竞业限制协议(《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第二十条)。

　　总结起来，有些地方用人单位不支付，或无正当理由拖欠经济补偿的，劳动者可以立即不受竞业限制协议的约束，无需履行特别义务;有些地方则要求劳动者在履行法律法规规定的程序后，才能终止竞业限制协议;而多数地方没有明确的规定。

　　本案中，张某的处境就非常微妙。首先，如果该案发生在广东或深圳，FC科技发展有限公司即使不支付竞业限制补偿金，也还有一道保护伞，即张某需催促用人单位支付且需经过法定期间或同时需履行一定的告知义务，如若不然，张某即仍应受竞业限制协议拘束，否则，将承担法律上的不利后果。但是第二，如果该案发生在江苏或宁波，则张某在FC科技发展有限公司没有依法支付经济补偿金后，即不受竞业限制协议约束，有权自主择业或创业，FC科技发展有限公司无权要求其承担法定或约定责任。第三，如果该案发生在没有明确法律规定的地方，则笔者认为，基于《民法》及《合同法》的一般原理及有关规定，在FC科技发展有限公司拒绝支付或未依法支付竞业限制经济补偿金的情况下，致使张某签订竞业限制协议的主要目的无法实现，因而FC科技发展有限公司已构成了根本违约，张某在法定期间内，有权据此解除竞业限制协议，并要求FC科技发展有限公司赔偿其损失。但是，张某应履行一定的告知义务，譬如出具解除竞业限制协议通知书，否则，张某及FC科技发展有限公司均仍应受竞业限制协议约束。