【提 要】

　　网络购物中的格式条款认定应以条款内容是否具有可协商性为标准。格式条款的效力判断应着重考察交易平台经营者是否尽到合理提示义务，以及格式条款本身是否合理两个方面。在我国未来的电子商务立法中，应引入信息披露制度与撤销权制度，尽力实现网络平台经营者与购买者利益的平衡。

　　【案 情】

　　上海A律师事务所(以下简称“A律所”)律师于2010年7月16日在京东商城网站购买“美的”转页扇一台，金额人民币165元，B公司于7月19日送货并向A律所出具发票和购物清单。同年7月26日，A律所在安装电扇过程中发现电扇撑杆存在缺陷而无法安装，即向B公司提出换货。但B公司在答复中引用网站退换货政策的特殊说明第一条的内容，即“为了享受商品的正常质保，我们建议您将发票开具为商品明细，否则您将无法享受产品厂商或京东商城的正常质保”，并以发票载明的货物名称为办公用品予以拒绝。为此，A律所诉至原审法院，诉请要求判令B公司为A律所购买的“美的”转页扇换货;确认B公司规定的上述格式条款无效。

　　【审 判】

　　原审法院经审理认为，第一，B公司作为销售商对出售的商品负有保修、退货和换货的义务。B公司以发票未填写货品明细的条款拒绝A律所换货，而A律所持有的发票记载的货品类别为办公用品发票由B公司许可开具，且A律所在商品清单栏写明了货品的具体编号和名称，电扇与办公用品在用途上亦可构成种属关系，故A律所持有的发票为有效发票。B公司援引该项条款免除其质量保证的理由不能成立。A律所要求B公司予以换货的诉请，予以准许。第二，A律所主张B公司的未填写货品明细无法享受正常质保的格式条款应属无效条款。但是，由于网上交易的销售、配送、售后服务等不同于通常的交易方式，B公司的该项条款系出于交易程序管理之需要，且填写货品明细亦属买方的合同附随义务，不正确填写，可能会给正常的售后服务产生障碍。另由于B公司提供的提示条款为“无法享受正常质保”，相对于正常的售后服务程序而言，不能认定“无法享受正常质保”条款即完全排除了B公司的法定义务，因此，A律所该项诉讼请求，不能予以支持。原审法院据此判决：一、B公司给予上海A律所购买的“美的”转页扇换货。二、对上海A律所其他诉讼请求，不予支持。

　　原审法院判决后，上诉人A律所不服，向本院提起上诉。二审法院认为，首先，系争条款是由网站事先针对不特定的消费者所拟定，且对于条款的内容消费者并不能进行协商，合同缔结行为在瞬间完成，作为消费者只能同意或者接受，故其性质属于格式条款。其次，关于该条款的效力问题，根据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。就本案而言，虽然双方未按规定如实开具发票，但双方之间就购买美的转页扇的买卖合同关系依然有效成立， B公司应履行其作为销售商的法定义务。A律所所购电扇系《部分商品修理更换退货责任规定》(以下简称《三包规定》)中列入目录的产品，实行谁经销谁负责三包的原则，在三包有效期内B公司有义务为消费者办理修理、换货、退货。B公司称由于发票内容开具为办公用品故无法向生产商主张要求承担维修义务，但其主张并无合同及法律依据，发票内容未能如实开具为明细系B公司向消费者提供选择所致，故B公司以此为由免除其应承担的义务，不应支持，B公司作为提供格式条款的一方将本应由自己承担的责任以发票的内容并非商品明细为由予以免除，既免除其作为销售商应承担的责任，也加重了消费者责任并排除消费者的主要权利，该条款应属无效条款，予以改判。据此，二审法院判决：一、维持原审判决第一项;二、撤销原审判决第二项;三、B公司在京东商城网站上规定的“为了享受商品的正常质保，我们建议您将发票开具为商品明细，否则您将无法享受产品厂商或京东商城的正常质保”内容的条款无效。

　　【评 析】

　　网上购物和现实生活中的传统购物尽管在具体交易环境与方式上有明显的区别,但二者在交易实质上是一样的。网上购物的交易模式并没有彻底改变现行消费者保护的法律体制和这种体制赖以存在的社会经济基础,而且网上购物格式条款和一般格式条款在法律原理上也是一致的。因此,《消费者权益保护法》、《合同法》中关于格式条款的规定,都可适用于电子商务中的网上购物格式条款。但是,网络环境毕竟有别于现实环境,且由于网上购物的数字化、无纸化等特征,其格式条款订入网上购物合同的情况更为复杂,从而产生一些新的法律问题，如网络条款必须符合哪些要件才能有效地纳入格式合同、格式条款的法律效力应如何认定、对于这些条款又应如何规制等等。

　　一、网络格式合同的特点以及格式条款的认定

　　就普通合同而言,当事人之间直接的协商是必不可少的,但在电子商务中,大量的合同都是点击合同(Click-wrap contract)。点击合同是指在电子交易的过程中，一方为了重复使用而预先以电子数据信息形式拟定，规定双方之间设立、变更、终止民事权利义务关系的条款内容，另一方则通过计算机互联网点击并完全接受该等条款内容以确立交易关系的协议。 由于点击合同具有的整体性、系统化的特点，购买商品或者服务的一方只需点击“同意”或“不同意”键就决定了是否已建立起交易关系，因此缺乏传统交易过程中双方协商交流的过程。从点击合同的实际表现形式看，使用自有网络平台从事网络商品交易及服务活动的企业，大多通过设立电子商城，向消费者在线出售商品或提供服务。这类网络商品交易及服务商通常会事先拟定交易及服务方面的各类格式条款，比如 “发生争议时，以网站所记录的电子资料为准，消费者不得提出异议”、“收到商品7日内可以退换，但商品已经拆封的不可退换”等条文，网络销售商以此对交易及服务的相关事项予以说明和限制。此类格式条款一般表现为“购物须知”、“购买流程规定”、“售后服务规则”以及“退换货须知”等单独的文件形式，或者是在电子商城网页上不定时发布的“提示信息”等。在电子交易实践过程中，网络商家通常在服务协议和交易规则中不断地加入对己方有利的条款，但无论这些条款多么复杂冗长，只要这些条款的内容没有违背法律法规的规定，在接受一方经阅读并按下同意或者确认键的同时，这些条款就已经生效并成为规范双方间交易关系的有效合同的组成部分。客观地说，这些条款对于维护、规范网络交易的秩序起到了积极的作用。问题在于经营者经常利用其优越的经济地位，制定有利于己，不利于消费者的条款，如免责条款、失权条款、法院管辖条款等，对合同上危险及负担做不合理的分配。因此,如何在合同自由的体制下，规制不合理的合同条款，维护合同正义，使经济上的强者不能假合同自由之名压榨弱者，正是现代法律所应负担的任务。

　　本案中，A律所在其诉请中主张无效的条款，其适用具有一定的特殊性。即该条款的适用并非必然，京东商城在购物网站中对发票的内容设置了明细、办公用品、电脑配件及耗材四个选项，只有在消费者点击确认办公用品的情况下，该条款才能得以适用。既然消费者具有一定的选择权，那么，此种条款能否被定性为格式条款呢?对此，笔者认为，认定格式条款的关键在于判断其内容是否具有不可协商性。现实生活中的确一些格式合同中的条款内容是可以选择适用的，但此类条款仍应当被认定为格式条款，因为条款的可选择适用并不意味着内容的可协商选择，消费者一旦选择适用则对于此种条款的内容需无条件接受，因此，从本质上看，此类条款应属格式条款。

　　二、网络格式条款的效力认定

　　从法律适用上看,网上购物格式条款是格式条款的一种,所以,关于格式条款的法律理论同样适用于网上购物格式条款。网络格式条款同样可分为免责条款和非免责条款。非免责条款通常涉及一些无关责任及风险的负担的内容，较少引起纠纷。而免责条款直接关涉着当事人责任与风险的分配，在效力认定方面容易出现分歧，故应重点研究。

　　首先，由于网络购物环境的特殊性，商家应以特别明示的方式合理地提请消费者注意，即经营者应对网上格式免责条款履行严格的提请注意义务。关于在实践中如何判断网站商家是否已尽到合理提示义务，笔者认为应当依据以下五个方面的因素进行衡量：网页的外在表现形式;电子交易具体环境中商家提请注意的方式;提醒消费者注意的文字语言的清晰明白程度;提起注意的时间应当在合同订立之前或过程当中;提起注意的程度必须足以引起消费者的注意。

　　不过，网络商家作为条款的提供方对于合理提醒注意义务的履行并不意味着条款的必然有效。根据《合同法》的相关规定，法院还应当审查提供格式条款的一方是否遵循了公平原则来确定当事人之间的权利和义务，以及提供格式条款一方是否存在免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的行为。一般而言，“免除其责任”应当理解为免除格式条款提供者的法定责任，即法律上有强制性规定的法律责任;“加重对方责任”应当理解为按照正常的交易习惯，对方当事人不应当承担的合同义务;“排除对方主要权利”应当理解为排除对方当事人依法享有的法定权利和足以影响对方当事人实现合同目的的权利。

　　本案中，根据网上购物流程的操作，购物者在选择发票内容时页面上有以红色文字显示的提示条款，A律所在购物流程中已阅读并点击才能进入下一环节，应认定为B公司已以合理的方式提醒消费者注意系争条款中的免责内容。但就条款内容而言，虽然双方未按规定如实开具发票，但双方之间就购买美的转页扇的买卖合同关系依然有效成立， B公司应履行其作为销售商的法定义务。由于发票内容未能如实开具为明细系B公司向消费者提供的选择所致，B公司以此为由要求免除其应承担之义务的主张不应予以支持。B公司作为提供格式条款的一方将本应由自己承担的责任以发票的内容并非商品明细为由予以免除，既免除其作为销售商应承担的责任，也加重了消费者责任并排除消费者的主要权利，故二审法院认定该条款应属无效条款。

　　三、规范完善我国网络购物法律环境的思考与建议

　　我国在电子商务方面的立法现状目前还处于滞后的状态，至今没有出台专门针对电子交易的法律规范。通过对国外相关法律规定的研阅，笔者认为以下两项制度在我国今后的电子商务立法中颇值借鉴：

　　(一)信息披露制度

　　信息披露制度要求网上经营者以合理的方式向购物人提示格式条款并作必要说明，唯有如此，格式条款才能订入购物合同。由经营者披露交易格式条款的信息，不仅是一种道德规范,更是一种电子商务交易规则。格式条款对购物人越不利，则经营者的提醒注意即信息披露义务便越重。根据英美法对格式条款的规定，条款拟定方有义务提醒对方注意该项条款,经营者不能以已经将该条款置于醒目位置来证明对方知晓该条款存在。因此,法律要求经营者必须以作为方式提醒消费者注意，从而履行其信息披露义务。目前，我国商务部已在《第三方电子商务交易平台服务规范(征求意见稿)》中规定，“网店”应当公布所经营产品取得的许可证书、生产者等信息，网店经营者应公布所经营产品取得的许可证书、认证证书及产品名称、生产者等信息。此外，网页上显示的商品信息必须真实。对实物(有形)商品，应当从多角度多方位予以展现，不可对商品的颜色、大小、比例等做歪曲或错误的显示;对于存在瑕疵的商品应当给予充分的说明并通过图片显示。

　　(二)撤销权制度

　　此处所谓撤销权，是指在格式条款订入合同时，格式条款相对方在接受格式条款后的一定期间内，享有无条件解除格式条款的权利。在传统的现实购物过程中，购物人可以逛不同商场、近看不同货种或同种货品的不同款式，针对不同商品，还可通过询问售货员或摸、嗅、听、拆等方式知悉商品的真实情况。而在网上购物过程中，形式意义上的接受格式条款的行为通过点击在瞬间完成，难免不周。因此，有条件地赋予购买者一定期间内的撤销权将有利于保护其合法权益，进而促进网络交易的健康发展。

　　实践中，世界上许多国家或地区的立法都规定了撤销权制度，美国在1999年《统一计算机信息交易法》中，就对撤销权制度作了比较详尽的规定：如果商家没有履行为消费者提供审查格式条款之机会的义务，即使消费者已经订立了合同，若其在获得审查机会后对该合同不同意，则仍然可行使返还请求权,并可要求赔偿相应的损失。不过，由于美国《统一计算机信息交易法》的立法宗旨是尽量促成当事人订立网上购物格式条款，所以当网上经营者没有就交易条款及时或适当地向购物人提供审查机会时，网上购物格式条款也并不一律归于无效，而是赋予购物人以选择权。即购物人可事后追认格式条款的效力，也可要求解除合同。这里“要求解除合同”的权利实质上就是购物人行使撤销权的直接表现。这样，在利益平衡的思维之下，美国立法对网上经营者和购物者赋予了不同的权利和义务，促进了本国电子商务的发展。这是就格式条款订入网上购物合同的条件问题立法比较成熟的范例。我国商务部的《第三方电子商务交易平台服务规范(征求意见稿)》中也有类似的规定，如鼓励平台经营者设立冷静期制度，允许消费者在冷静期无理由取消订单等制度。

　　总而言之，在电子商务交易中，我们应注意对交易双方利益的平衡，不宜为了维护消费者利益而过多地遏制或限制网上经营者的合法权利，否则会挫伤经营者的积极性;也不宜为了保护经营者的利益而过多限制消费者的权利，否则消费者可能因权利受到侵害而减少网上购物热情，同样不利于经营者的利益和电子商务正常发展。在我国日后构建信息网络法律体系时，协调网上经营者和购物人之间的利益平衡关系是必须信守的一项基本宗旨。

　　【附 录】

　　作者：肖光亮，上海市第二中级人民法院民四庭助理审判员。

　　案号：(2010)沪二中民四(商)终字第1423号

　　合议庭：朱志红(审判长)、王凌蔚、肖光亮(承办法官)