.一、案情简介

　　1993年5月，中国A公司与美国B公司签订了一项买卖合同。双方约定：美国B公司向中国A公司出售一批机床，而且中国A公司明确告诉美国B公司：这批机床将转口土耳其，并在土耳其使用。交货的地点为中国A公司所在地。若发生争议，选择美国法院为管辖法院。合同签订以后，在履行过程中，由于某种原因，这批机床并未转销到土耳其，而是转销到意大利。一位意大利生产商发现该批机床的制造工艺侵犯了其两项专利权，故要求中国A公司停止在意大利销售这批机床，并要求损害赔偿。后据调查，这批机床确实侵犯了意大利生产商的两项专利，这两项专利均是在意大利批准注册的，同时，其中有一项专利还在中国批准注册。中国A公司及时将此情况通知美国B公司，并要求其承担违约责任。美国B公司以其在订立合同时并不知道该批机床转口到意大利为由，拒绝承担违约责任。在协商未果的情况下，中国A公司于是在中国法院向美国B公司提起违约之诉，并要求美国B公司赔偿损失。

　　二、案情分析

　　1、识别问题。

　　本案争议涉及合同当事人双方权利和义务。从本案的事实来看，合同的一方当事人为中国A公司，另一方当事人为美国B公司。因此，将该合同识别为国际货物买卖合同。在履行合同过程中产生的纠纷是国际货物买卖合同纠纷。

　　2、管辖权问题。

　　在本案之中，原告中国A公司与被告美国B公司在争议发生之前，已经约定若在履行合同过程中发生争议，应到美国法院起诉。根据我国民诉法第244条之规定："涉外合同或涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。"从我国法律的角度来看，美国法院是有管辖权的。在本案之中，原告中国A公司向中国法院起诉，中国法院是否拥有管辖权，因此，有必要对该问题进行分析。根据我国民诉法第243条之规定："因合同或其他财产纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签定或履行，……可以由合同的签定地、履行地人民法院管辖。"从本案来看，交货地点为原告中国A公司所在地，A公司所在地也就是本案合同履行地。该纠纷是合同纠纷，并且美国B公司在大陆没有营业地。因此，依照我国的法律，中国A公司向中国法院起诉，中国法院应有管辖权。

　　这样一来，美国法院与中国法院对该案都有管辖权。

　　应看是否存在中美双方都参加的有关管辖权方面的国际公约，而目前不存在中国和美国都参加的有关决解决管辖权冲突的国际公约。其次，应看我国与美国之间是否存在有关解决管辖权冲突方面的双边条约存在。这不仅在当时不存在，而且到现在也不存在。再看我国国内相关规定。从1992年生效的最高人民法院对《中华人民共和国民事诉讼法》的司法解释第306条之规定："中华人民共和国人民法院与外国法院都有管辖权的，一方当事人向外国法院起诉的，而另一方当事人向中国人民法院起诉的，人民法院可以受理。"因此，可以看出在外国法院和我国法院都有管辖权的情况下，也就是说存在平行管辖的情况下，若一方当事人向我国法院起诉的，我们国家是支持中国法院进行管辖的。

　　3、法律适用

　　(1)、看两者之间在国际货物买卖领域是否存在有关实体规范的国际公约、条约

　　而在国际货物买卖合同领域内的有关实体规范的国际公约有1980年的《联合国国际货物买卖合同公约》。该公约对合同的订立以及买卖双方的权利、义务进行了详细的规定。中国在1986年加入了该公约，1988年对我国生效。因此中国是该公约的成员国之一。同时，美国也是该公约缔约国，该公约也对美国适用。因此，本案争端适用法律应选择1980年的《联合国国际货物买卖合同公约》。但于该公约涉及合同的订立和买卖双方的权利、义务。并不涉及合同的效力，而合同的效力却与解决本案纠纷密切相关，因此还要确定解决这些问题的准据法。

　　(2)、看两者之间是否存在有关冲突法规范的国际公约

　　到目前为止，不存在国际货物买卖领域中国和美国都参加的有关冲突规范的国际公约。

　　(3)、国内冲突法规范确定相关准据法

　　依据涉外经济合同法第5条第1款的规定："合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人没有选择的，适用与合同有最密切的国家法律。"

　　首先，看当事人之间有无以明示的方式选择相关的准据法。我国关于合同法律适用的首要原则是当事人意思自治，这与世界上大多国家的做法是一致的。关于当事人应于何时选择法律，我国《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》采取了较为灵活的规定，可以在订立合同时，也可以在发生争议后，开庭审理以前进行协商选择。而从本案的事实材料来看，当事人之间在争议发生之前仅仅就管辖权问题进行约定，并没有就争议所适用的法律进行约定。而在纠纷发生之后，开庭审理以前，也没有就纠纷所适用的法律问题进行协商。因此本案原被告之间并不存在对合同的准据法明示选择。

　　其次，当事人之间不存在明示的法律选择时，我国是采用最密切联系原则来确定合同的准据法。最高人民法院在解答之中，对如何确定与国际货物买卖合同有最密切联系的国家作出了明文规定，其中第二款规定："若合同明确规定卖方须在买方营业所在地履行交货义务，则适用合同订立时买方营业所在地的法律。"而在本案之中，美国B公司是卖方，中国A公司是买方，交货地点是在中国A公司所在地。因此，与该合同有最密切联系的国家的法律应该是中国的法律。由于中国在1993年对内、对外实行不同的法律制度，结合本案的实际情况，应适用《涉外经济合同法》，因为《涉外经济合同法》对合同的效力作出了相关的规定。

　　4、本案问题的解决

　　本案解决分三步。

　　第一步应看中国A公司与美国B公司签订的国际货物买卖合同是否有效。从本案提供的事实来看，结合我国《涉外经济合同法》的相关规定来看，本案买卖双方签订的国际货物买卖合同应是有效的。

　　第二步，再看美国B公司是否违反了国际货物买卖合同中卖方对货物的知识产权担保问题。这是解决本案的核心问题。根据1980年公约第42条之规定，卖方对货物的知识产权担保义务是指：卖方有义务保证其所交付的货物，必须是第三方不得根据工业产权或其他知识产权主张任何权利或要求的货物，也就是说，卖方所交付的货物不得侵犯任何第三方的工业产权或知识产权。一般来说，卖方对于货物在本国是否会发生侵犯他人知识产权的问题应该十分清楚。然而在国际货物买卖实践中，由于各国对知识产权的保护是相互独立的，因此，卖方对于其出售的货物，是否会发生侵犯他国第三方知识产权问题，是很难了解清楚。特别是在转销贸易中，货物往往并没有侵犯买方国家的知识产权，但却因转销别国而侵犯了第三国的知识产权。尤其是当货物的最终使用地在订立合同时买方并没有披露给卖方的情况下，卖方更难以知道、甚至可以说根本不知道这种潜在的侵权的可能性。在这种情况下，一概要求卖方承担知识产权担保义务，显然是不公平的。为此，1980年公约并不要求卖方对出售的货物绝对承担担保义务，而是规定仅在有限的条件下，卖方对出售的货物侵犯了第三方的知识产权承担保证义务，否则，即使第三方依有关的法律对货物的工业产权或知识产权提出权利或要求，卖方不负责任。对于有限的情况，公约规定了以下的两种情况：

　　第一，卖方在订立合同时知道或不可能不知道到货物将在某国使用或销售的情况下，第三方如果根据货物将在其境内转售或做其他使用的国家的知识产权法律为基础提出有关的权利或要求，卖方应承担责任。因为卖方在订立买卖合同时，已知货物将销往的国家，他有义务担保货物不侵犯货物目的地的知识产权。

　　第二，在任何其他的情况下，卖方对第三方依据买方营业所在国家法律提出的有关工业产权或知识产权的要求，卖方应当承担违约责任也就是说，不论货物最终转售到哪里，也不论卖方在订立合同时是否知道货物的最终转卖地或使用地，只要第三方能根据买方营业所在国的法律提出卖方的货物侵犯了其知识产权，卖方就应承担责任。

　　公约还规定了卖方在三种情况下可以免责：1、买方在订立合同时知道或不可能不知道第三方存在有关知识产权的主张或要求;2、上述权利或要求的发生是由卖方遵照买方提供的技术图样、图案或其他的规格;3、当买方收到第三者的权利要求或主张时没有将此情况及时通知卖方。

　　结合本案的具体情况看，假如该批机床按原计划如期转售到土耳其，发生了侵犯土耳其境内的第三方知识产权问题，这毫无疑问，美国B公司违反了其对货物知识产权担保的义务，应当承担违约责任，因为在订立合同时美国B公司被告知该批机床将转售到土耳其。这属于卖方承担知识产权担保的第一种情况。但在本案之中，该批机床并没有转售到土耳其，而是转销到意大利。由于美国B公司在订立合同时并不知道也不能预料到该批机床将最终在意大利使用，在此种情况下美国B公司是否向中国A 公司承担违反有关知识产权担保义务的责任?这应区别对待 。意大利生产商提出的所售机床中有关两项专利侵权，其中的一项专利，不仅在意大利批准注册，同时也在中国批准注册。对于这项专利，意大利生产商依中国法律(买方营业所在地国法律)提出卖方侵犯了其知识产权，显然，这属于公约规定的卖方承担责任的第二种情况，同时它也不属于卖方免责的三种情况之一，所以根据公约的规定和本案的事实情况，美国对意大利提出的该项专利侵权应向中国A公司承担违约责任。但对于另一项专利侵权，由于不属于1980年公约规定的卖方应承担违约责任的情况，因此，美国 B公司并不对该项侵权向中国A 公司承担有关的违反知识产权担保的义务的责任。该案可作以下处理：

　　对既在意大利批准注册又在中国注册的这部分专利侵权，美国B公司对其出售的机床侵犯了该项专利的行为应向中国A公司承担违约责任，并赔偿相应损失。对仅在意大利批准注册的专利侵权行为，美国 B公司不向中国A公司承担违约责任。

　　第三步，赔偿的确定。根据1980年公约第 74 条的规定："一方当事人违反合同应负珠损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损害赔偿额相等。这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。"

　　进一步思考的问题：假如本案被告不是美国的B公司，是另外一个不是1980年公约的缔约国，如被告是香港的一家公司，那么在解决国际货物买卖合同中卖方所承担的对货物的损害赔偿、知识产权担保问题上的选择适用法律的过程可能有所不同。

　　(1)、看两者之间是否存在有关实体规范的国际公约

　　而在国际货物买卖合同领域内的有关实体规范的国际公约有1980年的《联合国国际货物买卖合同公约》。该公约对合同的订立以及买卖双方的权利、义务进行了详细的规定。中国在1986年加入了该公约，1988年对我国生效。因此中国是该公约的成员国之一。同时，美国也是该公约缔约国，该公约也对美国适用。因此，本案争端适用法律应是1980年的《联合国国际货物买卖合同公约》。

　　但是，香港并没有加入该公约。该公约第1条第1款规定：公约适用于合同当事人的营业地在不同的国家，且有关国家均为公约的缔约国。因此，该公约不能适用本合同。同时该公约第1条第2款又规定;只要当事人的营业地处于不同的国家，即使这些国家并非公约的缔约国，但如果按照国际私法规则导致适用某一缔约国的法律，该公约也将适用于这些当事人之间所订立的国际货物买卖合同。此项条款图旨在扩大公约的适用范围。但是我国在1988年加入该公约时，对此条款作了保留。因此依照该公约第1条第2款的规定，该公约也不适用于本案纠纷。

　　(2)、看两者之间是否存在两者都参加的有关冲突法规范的国际公约

　　到目前为止在国际货物买卖领域并不存在中国和香港都参加的有关冲突规范的国际公约。

　　(3)、国内冲突法规范确定相关准据法

　　依据我国涉外经济合同法第5条第1款的规定："合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。"

　　首先，看当事人之间有无以明示的方式选择相关的准据法。我国关于合同法律适用的首要原则是当事人意思自治，这与世界上大多国家的做法是一致的。关于当事人应于何时选择法律，我国《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》采取了较为灵活的规定，可以在订立合同时，也可以在发生争议后，法院开庭审理案件之前。而从本案的事实材料来看，当事人之间在争议发生之前仅仅就管辖权问题进行约定，并没有就争议所适用的法律进行约定。而在纠纷发生之后，法院开庭审理之前，也没有就纠纷所适用的法律问题进行协商。因此本案原被告之间并不存在对合同的准据法明示选择。

　　其次，当事人之间不存在明示的法律选择时，我国是采用最密切联系原则来确定合同的准据法。最高人民法院在解答之中，对如何确定与国际货物买卖合同有最密切联系的国家作出了明文规定，其中第二款规定："若合同明确规定卖方须在买方营业所在地履行交货义务，则适用合同订立时买方营业所在地的法律。"而在本案之中，美国B公司是卖方，中国A公司是买方，交货地点是在中国A公司所在地。因此，与该合同有最密切联系的国家的法律应该是中国的法律。由于在当时我国对内、对外实行不同的法律制度。结合本案的实际情况，应适用《涉外经济合同法》。但我国涉外经济合同法以及《民法通则》并没有对卖方在知识产权担保问题进行专门规定。

　　第四、在我国参加的国际公约和我国国内法律没有规定的情况下，可经参考相关的国际惯例。《涉外经济合同法》第5条第3款："中华人民共和国法律未作规定的，可以适用国际惯例。"这时，是否可以把1980年公约看成是国际惯例来适用于本案的纠纷。我个人的主张，把1980年公约看成是国际惯例来适用于本案的纠纷。因为该公约自1980年适用以来，已有60多个国家参加，并且在十几年中被反复使用。因此，在本案中将该公约视作惯例是可取的。并且一般公约也是在国际惯例的基础上总结和发展起来的。这样尽管最终选择适用的法律是一样的，但选择的过程、理由是不同的。