一、基本案情及问题的提出

　　2006年4月，甲银行向丙公司提供贷款共计3850万元，借款期限为一年。乙为该借款做保证，承担连带担保责任，担保金额为4600万元;同时丁公司以其名下的物业为上述借款提供抵押担保，担保金额为2000万元。借款到期后，丙公司未能履行还款义务，乙也未承担保证责任。2008年9月，乙将其的持有戊公司6.27%股份无偿赠与己公司，并已经工商局核准登记，乙不再持有戊公司股权。己公司已将该部分股权再次赠与其他小股东，其他小股东已将该部分股权上市交易。甲银行认为乙无偿赠与股权的行为损害了其作为债权人的财产权益，要求撤销乙的这一赠与行为，为此甲银行诉至法院。乙则抗辩称，乙只是保证担保人，而不是借款人，丙公司的借款还有丁公司的物业、土地使用权等作抵押，另外乙还有其它财产，法律没有规定保证人在还有财产的情况下不能将其财产赠送给他人。

　　这是一起典型的债权人撤销权纠纷。债权人撤销权是指因债务人实施减少其财产的行为对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院予以撤销，以维持债务人财产的权利。[1]

　　债权人撤销权起源于罗马法，在历史上又称为废罢诉权，因它是罗马法务官保罗所创设的概念，因此在罗马法的文献上也称为保罗诉权。债权人撤销权突破了合同的相对性原则，对合同之外的第三的行为予以干涉，其目的在于防止因债务人的诈害行为如转移所有权、设定他物权、让与债权、免除债务等行为，从而导致责任财产的减少，目前债权人撤销权制度已是各国立法的通例。我国合同法也规定了债权人撤销权制度，合同法第七十四条规定：“因债务人放弃到期债权或无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可请求人民法院撤销债务人的行为，债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害的，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为”。

　　在了解完基本案情和债权人撤销权制度的情况后，我们认为解决本文案例需要先行弄清三个问题。第一，从债务人的行为能否成为债权人撤销权行使的对象，也就是要解决债权人撤销权的主体问题。第二，何为“对债权人造成损害”，也就是要解决债权人行使撤销权的标准问题，换句话讲，债务人的行为到哪个程度才能称之为“对债权人造成损害”。第三，在赠与的财产已经进入流通领域(包括赠与、买卖等)后，债权人行使撤销权的，法院有无撤销之必要;法院在审理案件过程中是否需要考虑保护第三人的利益以及交易的安全问题，是否需要在债权人的静态利益和市场交易的秩序做出选择。下面就以上三个问题逐一分析论述。

　　二、债权人撤销权的主体问题

　　我国合同法七十四条规定的债权人撤销权制度，把债权人撤销权的主体称之为“债权人”以及“债务人”，在不存在从合同的情况下，这种称谓当然不会引起疑虑，但是在存在从合同(比如本文案例的保证合同)的情况下，就不得不考虑了。在主合同为借款合同，从合同为保证合同的情况，主合同的债权人也是从合同的债权人。主合同的债权人能否对从合同债务人的行为行使撤销权呢?这就需要做如下分析。

　　根据债权人撤销权制度的本旨要求，确立撤销权的主体是否合格，关键在于确定哪些债权适合于通过行使撤销权进行保全。一般认为,债权人可通过行使撤销权进行保全的债权应具备以下条件：1.债权必须合法有效。只有合法权利才能得到法律的保护。债权人对债务人存在合法有效债权, 是债权人行使撤销权的前提和基础，主张撤销权的债权人对债务人须享有有效的债权，如果并不享有债权，或者虽有债权，但该债权无效或者已经消灭，自然不能行使撤销权。([2])2.债权系能够以金钱为给付的债权。债权人对债务人享有的债权虽不限于金钱债权，但须能够以金钱为给付的债权。只有能够以金钱为给付的债权，才与债务人责任财产的增减有着密切的联系。对于不能以金钱为给付或替代给付的债权(如不作为债权、以劳务为标的的债权)，即使债务人不当处分其财产造成责任财产的减少, 一般也不直接影响债权人债权的实现或满足，因此债权人不得行使撤销权。但如果此类债权因债务人不履行而转化为损害赔偿之债时,因其可以金钱为替代给付，则债权人也可行使撤销权。([3])3.债权人债权须先于债务人行为而生效。债权人撤销权制度主要针对的是债务人减少责任财产从而影响债权实现可能性的行为。在债权债务关系中，债务人以其所有的财产为其债务承担责任，债务人的责任财产应当是债务发生之后债务人自有的财产。在债务人所为法律行为之后才成立的债权人的债权，很难说受到了该行为的损害，因此在债务发生之前，债务人的财产当然不能成为责任财产。故只有先于债务人行为生效的债权之享有人，才可行使撤销权;后于债务人行为生效的债权人，不得行使撤销权。([4])

　　通过对适合行使撤销权的债权的分析，我们认为本文案例的乙所为的减少财产的行为是可以成为甲银行行使撤销权的对象的，理由主要有：1.丙公司的债务已届清偿期，丙公司没有履行还款义务，这时甲银行即可以要求丙公司履行还款义务，也可以要求乙承担连带保证清偿责任，所以甲银行对乙是享有合法有效的债权的，同时该债权也是以金钱作为给付的债权。乙在该债权发生之后，实施了减少其财产的行为，即将其股权赠与他人，因此乙所为的减少财产的行为是可以成为甲银行行使撤销权的对象的。2.从保证制度设立的初衷看，是为了保证债权人的债权得到实现，因此连带保证担保人也应该如债务人一样保障履行债务的能力，如果连带保证担保人转移财产或免除债务使得自身履行债务的能力降低，则对债权人是实质的威胁，也不符合担保制度设立的初衷。3.赋予保证权人对连带保证人的撤销权，是符合《合同法》第七十四条规定的精神的。因为虽然保证债务是从债务，保证债权是从债权，但毕竟是保证当事人之间的债权债务，且保证债权一般都是主债权，保证权人一般都是债权人。当债务连带保证人放弃其到期债权，无偿转让财产，或者以明显不合理的低价转让财产，也有可能对保证权人的担保债权造成损害。

　　三、何为“对债权人造成损害”

　　债务人实施了一定的处分财产的行为，债权人并非一定享有撤销权。债权人能否行使撤销权，还必须要确定此种行为是否有害于债权人的债权。只有债务人处分财产的行为已经或者将要严重损害债权人的债权，债权人方得行使撤销权。在不损害债权人债权的情况下，债权人处分其财产的行为是正当行使权利的表现，法律上不能对此进行干预，债权人更不得主张撤销。那么，如何判断债务人的行为有害债权人的债权呢?这就是本文需要探讨的第二个问题。

　　关于债务人的行为是否有害债权，我国合同法第74条以列举的方式说明债务人的哪些行为损害了债权人的债权，即“债务人放弃债权或者无偿转让财产”、“债务人以不合理的低价转让财产”我们认为合同法这一规定难以涵括债务人损害债权人债权的行为。对于债务人的行为是否有害债权人的债权，应当从以下几个方面考虑。1.对债务人实施有害债权行为的判断基准时([5])。我们认为对于债务人损害债权的行为，不仅要求债务人行为时有害债权，而且同时要求债权人行使撤销权时仍存在有害债权的状态。也就是说，判断标准是双重的，即行为时以及权利行使时。具体的讲，如果债务人实施行为时有足以清偿债务的财产，未害及债权，即使其以后有害及债权的，也不能认为债务人的这一行为有害债权而予以撤销。如果债务人实施行为时有害债权，但是当债权人行使撤销权时，债务人已有充分清偿能力的，也不能认为债务人的这一行为有害债权而予以撤销，这是因为债权人撤销权制度设立的目的在于保护债权人的债权，而非惩罚债务人。2.对债务人实施有害债权行为的判断标准。这是判断债务人的行为是否有害债权的关键，就判断标准而言，理论上有债权不能实现说，该说认为所谓有害于债权是指将造成债权人的债权不能实现;无资力说，也称为债务超过说，该说是指以资产为清偿的基础，如果债务人的负债超过资产，则认为构成债务超过;支付不能说，该说认为应以支付不能作为判断标准。对于有害债权的判断,我国通说上采“无资力说”,具体地以“债务超过”与否为判断标准。即如果债务人处分其财产后便不具有足够资产清偿债权人的债权,就认定该行为有害债权。3.关于债务人有害债权行为的举证问题。债权人行使撤销权须通过法院，那么法院在审理过程中对于债权人与债务人的主张的采信也取决于债权人与债务人的举证。我们认为，在我国目前财产登记制度、诚信机制等极不完善、公平交易环境差的情况下，应当实施举证责任倒置，即债权人只要证明债务人有“放弃债权或者无偿转让财产”以及“以不合理的低价转让财产”的行为情况下，则推定债务人的上述行为有害债权。这时债务人必须反证证明其上述行为无害于债权人的债权，其仍有足够的财产以及能力来偿还债务。若不能反证，则债权人可以行使撤销权。况且，在我国目前现有的财产登记制度下，债权人是没有办法和能力举证证明债务人有无清偿债务的能力的。

　　本文提及的案例中，甲银行以乙赠与股权的行为损害其债权为由，向法院起诉行使撤销权，如果乙能够证明其现有财产是有能力履行清偿义务的，那么法院则可驳回甲银行的诉讼请求。

　　四、第三人利益的保护以及市场交易的安全

　　本文所讲的第三人实际上包括两种情况，一是与债务人发生交易行为的相对人，我国合同法上称之为受让人。二是在该受让人处取得权利和利益的人，学理上称之为转得人。我国合同法未规定“转得人”。学理认为转得人，是指由受让人直接或间接取得债务人行为标的物或权利的特定承受人。转得人不仅包括直接承受人即第一转得人，第二次承受人、第三承受人等也包含在内。如前所述，债权人撤销权其本意是为了保护债权人的利益，但当今的市场经济、交易活动异常频繁，交易形式异常多样，在某些情况下，债务人无偿转让的财产或者低价转让的财产在转让给第三人之后，第三人已经进行了再转让或者多次转让，而该第三人进行转让后，原有的标的物所有权可能已经无法进行回转，或者或回转的可能性微乎其微。因此，我们认为，有必要通过对债权人撤销权的标的物进行限制，从而保护第三人的利益以及交易的安全。我们现结合本文案例就以上问题做如下分析。

　　(一) 本文案例中，债务人乙无偿转让其所持有的系上海交易所上市公司戊公司的6.27%股份给乙全资拥有的一人有限责任公司庚公司，而该庚公司系上海交易所上市公司戊公司的股东。该独资一人有限责任公司庚公司在接受债务人乙的赠与的该6.27%股份后，按照股改时的承诺，将该6.27%股份又按照比例赠送给了其流通股股东。甲银行作为债权人提起债权人撤销权之诉，要求撤销债务人乙该赠与股份的行为。如果在甲银行的该诉讼请求得到支持后，理论上所导致的结果将是这样的：首先，受赠与的戊上市公司的流通股股东应将其所受赠的股份退还给庚公司;然后，庚公司再将流通股股东所退还的股份退还给债务人乙。当然，在戊上市公司流通股股东退还给庚公司的过程中，以及庚公司将股份退还给债务人乙的过程中，必须履行证监会的批准，工商行政部门的登记备案等手续。

　　股权的性质决定了股份退还不像其他动产、不动产一样，简单进行转移、变更登记等手续即可完成，本文案例的股份的退还是需要满足以下条件的：第一，当然的前提条件是，戊上市公司还存续，其股票还能正常交易;第二，当时受赠与的流通股股东在甲银行起诉债务人乙的胜诉判决(即撤销债务人乙的赠与行为)得到执行时还持有该戊上市公司的股份，且持有的数量不少于其当时所受赠的数量。然而，当股份退还过程完成后将会有以下问题出现：因当时庚公司进行股份赠与，是庚公司作为戊上市公司大股东启动股改时的承诺之一;如庚公司没有此股改承诺，戊上市公司的股东不会同意进行股改;那么，要求流通股股东进行股份退回，违背了大股东的股改承诺，那么股改是否应该回转，戊上市公司是否应退回到股改之前的情况?

　　(二) 针对以上问题，以及从上述股份退还发生的条件及过程来看，本案的债权人撤销权所涉及债务人无偿赠与的标的物(即股份)是不适宜被撤销的，理由如下：

　　1.该股份退还的条件在实际的市场交易中难以实现。且不说戊上市公司的存续与否，其股票正常交易与否，我们暂且假设本文案例甲银行的胜诉判决(即撤销债务人乙的赠与行为)得到执行之时，该戊上市公司仍然存续，股票交易仍正常进行。但是，上市公司股票的最大特点在于其流通性，上市公司的流通股股东持有上市公司的流通股，正是寄希望于股票的流通性而进行牟利。因此，一般情况下，很难保证执行该判决时，戊上市公司的流通股股东群体还与当初股改时的流通股股东群体一致;更难保证各流通股股东所持有的流通股数量也与当时受赠时一致;如果当时的流通股股东早已退出股票市场，是否还可以要求该当时的流通股股东再重新开户进行股票交易，购买当初受赠的股票数量，退还给庚公司呢?显然，这只存在理论上的可能性，在现实中难以实现。况且，受赠时的股票价格也不会与现在要求撤销股票赠与时一致。另外，即使现在的流通股股东群体与受赠时的流通股股东群体一致，如果流通股股东不同意将其受赠的股票退还给庚公司，那么在法律上而言，庚公司是否有权要求流通股股东退还呢?本文以为，股票的赠与是庚公司启动股改的承诺，也就是说庚公司赠与股票给流通股股东，是一种附条件的赠与，在没有法定理由下，庚公司无权要求流通股股东将股票退还;同时，庚公司的股票赠与行为是经过证监会的批准和备案的，应该等同于公证看待，而经过公证的赠与，同样具有法律效力，是不能随便被撤销的。

　　2.该股份退还的后果将直接违背市场交易的基本准则，导致市场交易秩序的混乱。在现代市场经济交易活动中，合同就是双方当事人之间的法律，只要合同不违背法律，不损害公共利益，不存在法定无效的情形，双方当事人就必须依照合同履行各自的义务。在本文案例所涉及的股份赠与过程中，该股份赠与是庚公司启动戊上市公司股改的一种承诺，该承诺在法律上而言，是庚公司作为戊上市公司大股东与戊上市公司流通股股东之间的合同，而且该合同经过了中国证券交易监督管理委员会的批准，且该赠与按照相关规定，也必须在一定范围内发行的报纸上公示。也就是说，庚公司与流通股股东之间的这份合同不仅仅是合法的，而且经过了一定范围的公示，庚公司必须履行合同义务。再进一步而言，债务人乙赠与股份给庚公司的行为，同样也是经过了中国证券交易监督管理委员会的批准，也需要在在一定范围内发行的报纸上予以公示，也即债务人乙赠与股份给庚公司的赠与合同也是必须依法得以履行的。如果撤销债务人乙赠与股份给庚公司的赠与行为，势必导致债务人乙违背合同，使得其不能履行其对庚公司的义务，从而导致庚公司不能履行自己的合同义务。因此，有必要在债权人甲银行的利益与市场交易的基本准则之间做出衡量。显然，一个债权人静态的利益与整个市场交易的准则、秩序，孰轻孰重，不难做出判断，我们当然要以维护整个市场交易的准则、秩序为重。尤其在现代交易形式异常多样的情况下，交易一旦发生后，交易的标的物可能就已经进行过多次流转，如果撤销第一次的交易，那么导致的交易成本、流转次数都是难以想象的。

　　通过以上分析，我们认为债权人撤销权的行使，必须得到一定的限制，债务人行为的标的物应该有一定的范围限制。就本文案例来说，至少应将已经进行交易过的上市公司的流通股票排除在外。抽象而言，符合下列条件的债务人行为的标的物可以排除：合法流通财产;债务人在将该合法流通财产无偿赠与或者低价转让给受让人后，受让人又对该合法流通财产进行了合法交易的。

　　结语：现代市场经济中，交易活动异常频繁，交易表现形式异常丰富，人们的交易瞬息万变，流转流通速度已经一日万里，一日万次，“秒杀”早已成为交易常态，如果随意的撤销一宗交易，势必导致交易秩序以及规则的混乱。我们应当重新考量债权人的静态利益与市场交易的活动准则之间的价值，从保护市场交易活动的基本规则，基本秩序的角度入手，对债权人撤销权作出合理的限制。