核心提示：本文所选用的案例虽发生在新《中华人民共和国公司法》颁布实施之前，但其中某些问题的处理与新《中华人民共和国公司法》中的公司股东诉讼制度有着紧密联系，亦符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(一)》第二条之规定的精神。

　　【案情介绍】

　　曹某和刘某、李某及案外人谭某、杨某于1994年12月15日向某市工商行政管理局申请注册了某市泰xx陶瓷技术工程有限公司(以下简称泰xx公司)。1997年11月18日，杨某、谭某退出泰xx公司，股份均转让给曹某、刘某和李某，各占三分之一股份，法定代表人是刘某。1998年8月11日，曹某和刘某、李某对泰xx公司进行内部清算，并签订了《泰xx公司内部清算协议》(以下简称《清算协议》)及附件五份，其主要内容包括：《清算协议》第一条和第三条约定，曹某于1998年8月1日退出公司及下属的陶瓷机械厂，自从该日起所发生的泰xx公司及下属的陶瓷机械厂的一切债权债务与曹某无关;《清算协议》第二条约定，曹某退出公司后，仍以泰xx公司贸易部名义接洽业务，所有权益及负债均由曹某承担，但债务超过10万元时须征得公司同意。《清算协议》第五条约定，1998年7月31日前公司工程业务的清算达成如下协议：1、海南岛白沙工程，该工程一旦启动，曹某仍负责该项目的工艺调试及工艺人员的培训工作，并享有该工程后期利润的三分之一，海南白沙县陶瓷厂尚欠泰xx公司工程款548万元;2、包头大华陶瓷有限公司尚欠泰xx公司工程款221998元，该款收到后，扣除所发生费用，利润均分;3、内蒙古清水河县建筑陶瓷厂工程曹某不再参与，泰xx公司提取30万元作为预期利润分配给曹某。《清算协议》第六条约定，泰xx公司及机械厂的应收、应付及有关权益如附表，双方均有责任追回应收款及支付应付款。《清算协议》第八条约定，自协议生效后，除海南白沙工程、包头大华工程外，曹某在公司及下属机械厂的股份一并转让给公司其他股东。《清算协议》附件1、2分别为机械厂固定资产清单和泰xx公司固定资产清单。《清算协议》附件3为泰xx公司应付款清单，列明泰xx公司应付款的单位及金额，注明曹某按实际发生额承担三分之一。《清算协议》附件4为机械厂应收应付明细，列明机械厂应收款为1283130元，注明经扣除后曹某应分得利润为27.249万元。《清算协议》附件5为清算表，列明泰xx公司和机械厂根据内部清算协议应退曹某的款项，注明在曹某退出泰xx公司和机械厂时，泰xx公司和机械厂共应退曹某496398元。并注明，泰xx公司和机械厂与曹某清算结束后，机械厂于1998年7月31日前应收款每收回一笔，扣除收款费用后，曹某应收到该款的30%。另外，《清算协议》最后并附有机械厂应收款明细表，该表中“合计欠款”部分注明为1703130元，在该数额之后，有其它扣减数据，最后数额为1283130元。《清算协议》签订后当日，曹某从泰xx公司取走资金496398元。但泰xx公司的股东情况并未进行变更登记，仍为曹某、刘某、李某三人，泰xx公司实际上由刘某、李某继续经营到2000年6月30日终止。2001年11月12日，原某市石湾区人民法院以(2001)佛石法初字第597号民事判决，判令曹某、刘某、李某以及案外人杨某对泰xx公司的财产进行清算，并以泰xx公司的财产向东台市港泰耐火材料有限公司清偿货款305746.89元。该判决生效后，在执行过程中，曹某、刘某、李某和东台市港泰耐火材料有限公司于2003年1月27日共同签订一份《执行和解协议书》，确认因泰xx公司的帐簿已经丢失无法清算。曹某于2003年9月15日向原审法院起诉，请求判令刘某、李某赔偿曹某债权损失2468376元，并由刘某、李某承担全部诉讼费用。

　　在该案的审理过程之中，经本院另查明如下事实：刘某、李某在二审期间提供如下证据：泰xx公司帐簿27本、泰xx公司1998年和1999年财务报表汇总各一份、1999年泰xx公司会计凭证14份、2000年泰xx公司会计凭证5份、泰xx公司申请扣税凭证22份、泰xx公司发票存根8份、以上证据均证明泰xx公司的帐簿帐册没有丢失;刘某、李某在二审诉讼期间确认，在曹某退出泰xx公司后，刘某、李某为实际经营者;本院于2005年7月22日以书面的形式要求刘某、李某通知泰xx公司的会计人员罗骚元出庭确认帐簿的制作过程，但刘某、李某于同年7月25日二审期间称未找到此人，其后又提交盖章为“上高县人民医院”于同年8月1日出具的《疾病证明书》，证明罗骚元是因病不能出庭。

　　【判决理由】

　　本案与原广东省某市石湾区人民法院审结的(20xx)佛石法经初字第5xxx号案具有牵连关系。在(2xxx)佛石法经初字第xxx7号案中，原广东省某市石湾区人民法院人民法院于2001年1月12日判决：刘某、李某、杨某及曹某自判决生效之日起三个月内对泰xx公司的财产进行清算……。因刘某、李某和曹某对此并未进行上诉，故上述判决已发生法律效力，刘某、李某和曹某应按判决内容对泰xx公司进行清算，但刘某、李某和曹某未履行上述判决中所确定的清算义务。曹某此时已经实际退出泰xx公司，证据就是刘某、李某和曹某于1998年8月11日签订的《泰xx公司内部清算协议》，在该协议第一条中，双方当事人已明确：“曹某于1998年8月1日退出泰xx公司，自该日起，泰xx公司所发生的一切债权、债务与曹某无关……”。刘某、李某关于曹某并未实际退出泰xx公司的辩解，没有事实依据，且刘某、李某在二审期间自认，刘某、李某是泰xx公司的实际经营者，故本院对曹某1998年8月1日已经退出泰xx公司的事实予以确认。由上可知，(2001)佛石法经初字第597号案中关于要求刘某、李某和曹某清算泰xx公司财产的判决是发生在曹某已经退出泰xx公司之后。

　　由于刘某、李某在曹某退出泰xx公司后成为实际经营者，则应按(2001)佛石法经初字第597号民事判决的内容履行对泰xx公司的清算义务。从实际操作的角度来看，也只有刘某、李某才能对泰xx公司进行清算，因为刘某、李某掌握有泰xx公司的帐簿和相关的财务凭证，但刘某、李某并未在(2001)佛石法经初字第597号民事判决生效之日起三个月内进行清算，而是直至2003年1月27日的《执行和解协议书》中才确认帐簿已经丢失的事实。刘某、李某辩解，其在2003年1月27日的《执行和解协议书》中关于帐簿已经丢失的自认，应适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条关于“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”之规定，故不能认为刘某、李某已经丢失了帐簿，但最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的适用前提是当事人为达成调解协议作出妥协所涉及的对案件事实的认可，而2003年1月27日的《执行和解协议书》是为解决刘某、李某、曹某与东台市港泰耐火材料有限公司之间的纠纷，并非为解决泰xx公司清算而达成的执行和解;换言之，2003年1月27日的《执行和解协议书》的达成并非是以刘某、李某自认帐簿已经丢失为前提，故本院对刘某、李某的上述辩解不予采信。刘某、李某在二审期间自认，丢失帐簿是泰xx公司内部的问题，证明刘某、李某对帐簿丢失的事实是认可的;加之，曹某对刘某、李某随后提供帐簿的真实性不予确认;另外，本院于2005年7月22日以书面的形式要求刘某、李某通知泰xx公司的会计人员罗骚元出庭确认帐簿的制作过程，但刘某、李某于同年7月25日二审期间称未找到此人，其后又提交盖章为“上高县人民医院”于同年8月1日出具的《疾病证明书》，证明罗骚元是因病不能出庭。因上述《证明》并非经人民法院许可提交的，且无病历等证据佐证罗骚元无法出庭，故不予采信，刘某、李某不能按本院要求提供帐簿的制作过程，应承担举证不能的不利后果，故本院不予采信刘某、李某二审期间提供的帐簿。刘某、李某对帐簿丢失而导致泰xx公司不能清算应承担法律责任。刘某、李某上诉认为，应由人民法院指定有关人员组成清算组，对泰xx公司进行清算，但依据《中华人民共和国公司法》第一百九十一条关于“公司按照前条第(一)项、第(二)项规定解散的，应当在十五日内成立清算组，有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由股东大会确定其人选;逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组，进行清算……”之规定，刘某、李某在实际经营期间逾期不成立清算组进行清算泰xx公司，应由泰xx公司的债权人申请人民法院指定有关人员组成清算组，但由于刘某、李某已经丢失帐簿，客观上已无法知晓泰xx公司的债权人以及债权债务情况，责任在于刘某、李某。本案是因刘某、李某存在实际经营期间将帐簿丢失的侵权行为，致使曹某不能据《泰xx公司内部清算协议》中的有关约定获得相应收益的侵权结果发生，属于股东侵权损害赔偿纠纷。

　　关于1998年8月11日的《泰xx公司内部清算协议》的效力问题。1998年8月11日，曹某和刘某、李某在平等自愿的基础上签订《泰xx公司内部清算协议》，约定曹某从此退出泰xx公司，且曹某也于当日收取了泰xx公司及其机械厂资产退股、流动资金退股和清水河工程预期利润合计496398元，应视为曹某已经将其股份转让给刘某、李某，符合《中华人民共和国公司法》第三十五条第一款关于“股东之间可以相互转让其全部或部分出资”的规定。鉴于刘某、李某在经营泰xx公司期间丢失了帐簿，而《泰xx公司内部清算协议》还约定了曹某对泰xx公司所享有的债权应分得的份额，故上述《泰xx公司内部清算协议》应视为曹某所获得利润的唯一凭证，且未违反法律的有关规定，故对双方当事人均有约束力，刘某、李某应向曹某支付501709.30元。曹某在(2001)佛石法经初字第597号案中，虽已经退出泰xx公司的经营，但仍然承担泰xx公司的债务，依据权利义务一致原则，也应享有泰xx公司的债权。刘某、李某上诉认为，《泰xx公司内部清算协议》中所约定的债权并未得到债务人的确认，不具有法律效力。因《泰xx公司内部清算协议》系合法有效的协议，且刘某、李某在实际经营期间导致帐簿丢失，也无证据否认《泰xx公司内部清算协议》中所列债权的真实性，故本院对刘某、李某的该项上诉请求不予支持。

　　依据上述法律和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22352元，由上诉人刘某、李某负担。

　　【评析】

　　一、本案的案由问题

　　在定案由之前，有必要理清一下本案所涉及的法律关系：首先本案源于原广东省某市石湾区人民法院审结的(2001)佛石法经初字第597号案，在此案的执行阶段，曹某知道了公司的帐簿已经丢失的事实，其次曹某依据其与刘某、李某达成的《泰xx公司内部清算协议》起诉《泰xx公司内部清算协议》，因为在该协议中对曹某退出公司后应分得的利益进行约定，现由于刘某、李某在曹某事实上离开公司后丢失了帐簿，而帐簿中直接反映了公司应分配给曹某的利益，换言之，该丢失行为侵害了曹某的预期利益，属于侵害股东权利的行为，故应定案由为股东侵权损害赔偿纠纷。

　　该案定为侵权损害赔偿纠纷当然属于民事侵权纠纷的范畴，下面探讨以下其构成要件：

　　(一)侵权的主体

　　侵权的主体就是谁实施的侵权行为，结合本案的案情不难发现，侵权者就是另外两名股东刘某和李某，有人不禁要问，侵权者不是公司吗?这个问题的答复是十分重要的，因为涉及到被告主体资格。了解案情后，我们知道曹某是公司名义上的法定代表人，而且曹某在法律上并未从公司股东中退出，实施帐簿丢失行为的不是公司本身，而是两个留守股东即刘某和李某，所以侵权者应该是刘某和李某，与公司本身无关。

　　(二)损害事实的存在

　　损害事实就是对财产利益造成受损的事实，刘某和李某在经营过程中丢失帐簿帐册，导致其中记载的应收回债权无据可查，这些就是曹某的可期待性利益，侵害其财产权。

　　(三)行为人主观上有过错

　　作为一个善意的经营者，刘某和李某在实际经营期间应当谨慎保管帐簿，因为帐簿就是记载企业运作的基本资料，一名普通的公民尚且知晓帐簿的重要性，何况经营者来说，所以刘某和李某连普通人的一般要求也未达到，因此主观方面具有重大过失。虽然刘某和李某在二审期间矢口否认其丢失帐簿，但其在(2001)佛石法经初字第597号案和本案一审期间多次自认，帐簿系其丢失，而该自认系当事人在诉讼中的自认，应作为有效证据使用，故刘某和李某主管上具有重大过失。

　　(四)损害事实与侵害行为之间存在因果关系

　　刘某和李某因为丢失帐簿致使曹某的可得利益不能得到实现，二者之间存在因果关系。

　　二、本案应重点审查的内容

　　本案的案由为股东侵权损害赔偿纠纷，对股东侵权损害的司法审查，应重点查明以下问题：股东侵害的另一股东的什么权利;受侵害的股东因何而享有的权利;二审期间又将失踪的帐簿提交，法院是否应予以采信;《泰xx公司内部清算协议》的法律性质如何;等等。

　　曹某与刘某、李某同属泰xx公司的股东，经过一、二审法院的查明，曹某在与刘某、李某达成《泰xx公司内部清算协议》之后便实际退出经营，虽然刘某、李某在二审期间否认曹某实际退出经营，但从一审期间以及(2001)佛石法经初字第597号案的陈述均表明，曹某已经退出经营。关于《泰xx公司内部清算协议》的法律性质和法律效力问题，不难看出，该协议是曹某退出经营的条件，所以应重点审查该协议的法律性质，再确定其是否有效。该协议对曹某的应收债权如何分配均进行详细的列举，其真实性不容质疑。有个问题必要提出，该问题也是实践中争议较大的，即该协议是否涉嫌曹某抽逃资金的问题?所谓抽逃资金就是在公司资本法定不变的情况下，股东将其投入的资金采用某种方式逃离公司的资本。抽逃出资有时也称为瑕疵出资，为了保证公司资本的充实，维护公司出资股东、债权人和社会公众的利益，公司的发起人或股东应当承担相应的瑕疵出资责任。修订后的《公司法》第二十八条第二款规定了有限责任公司股东发起人的违反公司章程或发起人协议而未缴足出资的违约责任，该违约责任属于严格责任。本案中则不存在该种情形，因为《泰xx公司内部清算协议》中约定利润平分以及将曹某的股份转让给刘某、李某，这些约定没有违反法律的有关规定，应视为合法有效。由于刘某、李某二人在实际经营泰xx公司期间丢失帐簿，致使能使曹某唯一行使其债权的凭证灭失，实质上侵害了曹某的可得利益。

　　关于刘某、李某二审期间又称找到了帐簿帐册，并向二审法院提供帐簿，是否应采信的问题，由于我国民事诉讼法只是在形式上规定了妨害民事诉讼的行为，而刘某和李某二人在前后陈述不同的情况下，且刘某和李某亦在法院执行阶段自认了张本丢失的实施，是否应适用妨害民事诉讼行为的处理，由于人民法院在民事诉讼中通常不采用这种处罚方式，故致使当事人置法律尊严不顾。这种情况虽不是本案考察的重点，但应该予以考虑。由于曹某对新出现的帐簿帐册的真实性不予确认，此时由刘某和李某实际经营时所聘请的有关会计人员解释作帐的过程尤为重要，这是关系到帐簿的真实性和是否应进行审理的关键。在二审法院发出通知函后，刘某和李某并未带会计人员到庭接受双当事人的询问，而是提交了一份由某县医院出具的证明书，证明该会计人员因病不能到庭，但该证明书无病历作为印证，该医院也并非是省以上的医院，故不能作为抗辩的依据。故此，二审期间提交的帐簿失去采信和审计的意义，自然不会被采纳。

　　另外，根据权利义务一致的法律原则，刘某和李某亦应承担相应的赔偿责任。虽然曹某与刘某、李某签订《泰xx公司内部清算协议》而退出经营，但从公司法的角度而言，曹某并未实质上退出公司，在这里，退出实际经营与退出公司是两回事，前者是一种事实行为，而后者则是一种法律行为，须经过有权机关即工商登记部门的确认。在(2001)佛石法经初字第597号案中，曹某不能以其已经退出实际经营作为抗辩其应对外承担责任的理由(笔者在这里不论及曹某作为公司股东为何对公司债务承担责任的问题)，曹某实际上向执行法院交纳了相关的执行款，由于该案与本案具有关联性，所以曹某从权利义务一致的原则出发也应享有《泰xx公司内部清算协议》中所约定的债权。

　　依据《中华人民共和国公司法》第三十五条第一款关于“股东之间可以相互转让其全部或部分出资”的规定，曹某在《泰xx公司内部清算协议》中已经将其股权转让给刘某和李某，对于三股东内部而言，股权的转让已经成立。当然，对于当事人会进行抗辩，其理由就是按公司法规定，股东的股权变更应办理相应的手续，但股权变更手续只是对应外人而言，对于内部没有约束力，因为这是股东之间的股权转让问题，故这种抗辩并无任何依据。《泰xx公司内部清算协议》中既然已经约定，曹某将其股权转让给刘某和李某，则后者对帐簿经营期间的丢失事实承担举证义务，否则就承担举证不能的不利后果。

　　关于刘某和李某在二审期间提出的所谓自认问题，刘某、李某辩解，其在2003年1月27日的《执行和解协议书》中关于帐簿已经丢失的自认，应适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条关于“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”之规定，故不能认为刘某、李某已经丢失了帐簿，但最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的适用前提是当事人为达成调解协议作出妥协所涉及的对案件事实的认可，而2003年1月27日的《执行和解协议书》是为解决刘某、李某、曹某与东台市港泰耐火材料有限公司之间的纠纷，并非为解决泰xx公司清算而达成的执行和解;换言之，2003年1月27日的《执行和解协议书》的达成并非是以刘某、李某自认帐簿已经丢失为前提，故其辩解没有法律依据。

　　三、本案实质上运用新《中华人民共和国公司法》第二十条第一款之规定以及公司自治原则

　　众所周知，有限责任公司是人资兼合的公司，股东相互之间具有良好的合作意愿和长久稳定的协作关系是其重要的基础。正因为股东是基于信用才进行的合作关系，如今股东之间因为猜测或疑惑使得合作的基础不复存在，公司股东利用其实际经营期间的权利损害另一股东的权利，就公司法并无相应的规定，而新《中华人民共和国公司法》第二十条第一款规定:“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人地位和股东有限责任损害公司债权人的利益”，本案中，两位留守股东利用另外一股东实际离开经营之机会，导致丢失帐簿损害另一股东应得利益。其实，在对该案的处理当中亦贯穿了另外一个处理原则，就是不宜干预公司股利分配，股利的分配取决于公司是否有可供分配的利润，其具体数额则取决于股东在股东会上的自治判断，故《泰xx公司内部清算协议》的地位与作用则显得非常重要，该协议实质上是三股东在平等协商的基础上，经过股东大会所作出的股利分配原则，体现股东自治的思想，人民法院不应干预。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(一)》第二条之规定,因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的规定，由此可见，由于原来的公司法没有相关规定，但人民法院并非要等到法律指定完备之后才受理本案，如果那样，那就违背了人民法院不得拒绝裁判的基本原理的要求，所以新公司法并未实施，但借助公司法的原理，人民法院可以适用新公司法中的有关规定来审理本案，以期达到公正审理的目的。