核心提示：本文拟对出质知识产权实施的许可与限制作一些探讨，以期获得有益的启示。若无特别说明，本文的实施取广义的理解，包括转让和使用两种情形。

　　一、引言

　　通说认为，根据质押标的物的不同，质权分为动产质权和权利质权两类，知识产权质权自然属于权利质权。知识产权出质后，出质人对出质知识产权的实施无疑受到质权的制约，但应当如何进行限制，限制的程度如何?《中华人民共和国担保法》第80条“权利出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人和质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用”的规定合理吗?本文拟对出质知识产权实施的许可与限制作一些探讨，以期获得有益的启示。若无特别说明，本文的实施取广义的理解，包括转让和使用两种情形。

　　二、知识产权质权的性质

　　知识产权质权属权利质权的一种，关于权利质权的性质存在着两种观点：一是权利让与说，此说以物权的客体仅限于有体物，而不得以权利作为物权的客体为基础，认为权利质押“实际上不过是以担保为目的而做出的一种权利让与”，亦即“为担保自己债务的履行而将自己的权利暂时让与给债权人”。[1]二是权利出质说，该说认为，“虽然物权的客体为有体物，但法律为适应经济上的需要，在权利之上设定物权亦无不可”。[2]并且有学者认为：权利质权与物上质权在本质上是一致的，仅其标的物不同而已，即物上质权以物为标的，而权利质权以权利为标的，故又称权利标的说。[3]由于罗马法中权利之上不许权利存在的观念影响，权利让与说曾颇为流行，尤其在德国普通法时代。且学说之内又形成了各种有差异的学说：附停止条件的让与说，附解除条件的让与说，内容受限制的让与说以及设定的让与说等等。但1896年德国民法典制定时权利让与说未为立法所接受。立法者认为“权利质权，并不是一种权利的让与，而是一种以权利自身为目的质权”。德国民法典第1273条第1项规定“权利亦得为质权的标的物”。继受德国民法的日本民法也采纳了权利标的说，第362条第1项规定：“质权可以以财产权为其标的”。继之之后，许多大陆法系国家的民法赋予权利可以作为物权客体的法律地位。为适应社会经济发展的需要，权利可以为物权标的观点已经为绝大多数人所接受，也为更多国家的立法所采纳，借权利让与说来解释权利质押已无必要。在我国，学者和立法者也都倾向于权利标的说。[4]更何况，权利让与说不能解释当事人设定权利质押是为担保目的而非为转移权利。正如我国有学者所言“权利让与并非创设新权利，仅是权利主体的变更，而权利质押为创设新权利，与权利让与有着根本的区别”。[5] 由于立法对权利标的说的肯定、社会情势的变化以及权利让与说本身的缺陷，权利标的说逐渐成为通说，权利质权性质也就明确下来。权利质权性质的明确使探讨出质知识产权实施的许可与限制成为可能和必要。因为如采权利让与说，知识产权出质后，知识产权已为质权人所享有(尽管是暂时的)，顺理成章其实施完全依赖于质权人。仅就出质知识产权权利实施而言，根本不会存在出质权人与质权人利益的协调与平衡。只有在采权利标的说的情形下，即知识产权出质后，出质人仍为知识产权权利人，才会存在出质人对出质知识产权转让、使用并获取报酬的权利，以及为保证质权人质权的实现而对上述权利予以限制的问题。亦即出质人与质权人利益的协调与平衡问题。因此，从这个意义上讲，权利标的说为本文的逻辑起点。

　　三、出质知识产权实施许可与限制的原则

　　我们知道，担保物权的成立，以债权的存在和有效为基础，其直接目的在于保证债权的清偿，使得债权人对于担保标的物享有优先受偿的权利，从而加强和补充债权的效力。知识产权质权亦不例外。在理论上，担保物权以“优先支配担保物之交换价值为内容，通过对担保物的交换价值的支配达到确保债权的目的”。[6]因而担保物权与以物之使用收益为目的的用益物权不同。就用益物权而言，权利人对标的物进行具体的使用、收益或利用。而担保物权则不是以对标的物本身直接的使用、收益或利用为目的，而是以支配标的物的交换价值确保优先受偿为目的。正是上述差异的存在，用益物权被称为实体权，担保物权被称为价值权。[7]也正是上述这种差异的存在使得在同一物(财产性权利)上设定用益物权和担保物权成为可能。就知识产权而言，权利人既可以利用其交换价值进行出质担保，又可以对出质知识产权进行具体的使用、收益或利用。

　　从知识产权质权设定的目的看，对出质人出质知识产权权利实施的限制，只有当其实施行为危害质权人的优先受偿权时方可规定。但即使对出质知识产权实施予以限制并不意味着禁止其实施，而可以责令出质人在满足一定条件下方可实施其权利，或者赋予质权人在出质人实施出质知识产权危害质权时相应的补救措施。对质权人任何权利的赋予，仅以确保其优先受偿权为限，而不得任意扩大。事实上，立法赋予权利质权人的物上代位权、质权保全权、质权受侵害时的救济权也都是以保证质权人的优先受偿权为目的的。换言之，只要在不妨碍质权人优先受偿权的情形下，一切对出质权利的实施都应当准许。

　　另一方面，我们知道，物(财产性权利)的主要作用体现在两方面，一是利用其使用价值在生产经营中发挥现实的作用;二是利用其交换价值作信用担保以保证债务的履行来获取必需的资金技术设备等。从前面所论述的担保物权与用益物权的差异性可知，上述两种使用是可能的。而从物(财产性权利)的社会经济效益上看，上述两种使用又成为十分必要。诚然，物(财产性权利)的上述两种使用会存在冲突，正如上面所论及的，必须在保证质权人优先受偿权情形下，尽可能允许出质人实施其出质权利，以期物(财产性权利)的充分利用。

　　四、从知识产权使用价值和交换价值的冲突程度阐述限制出质知识产权实施的不当

　　按上文所论及，我们可以得出这样一个结论，限制出质人对出质知识产权的转让、使用并获取报酬的权利与保全出质知识产权的价值从而保证质权人的优先受偿虽有一定联系，但这又的的确确是两个不同方面的问题。出质人对出质知识产权转让、使用并不当然导致知识产权交换价值的减少。尤其是在法律明文规定质权及于转让费、使用费等收益时，出质知识产权实施并不当然危害质权人的利益。这二者并不存在必然的因果关系，亦即对出质知识产权的交换价值利用的担保与对其使用价值利用的实施并非根本性的利害冲突，不问具体情形仅以质权的存在就限制出质人对出质知识产权的转让、使用是不恰当的。正如有学者所论及的，质权为支配质物的交换价值的权利，对于出质人不妨碍质物交换价值的处分或用益没有干涉的必要。[8]从这个意义上说，《担保法》第80条的规定是值得商榷的。当然，对出质知识产权的转让、使用妨碍了质权人对出质知识产权交换价值的支配时，得就此种转让、使用做出种种限制或赋予质权人某些抗辩权利是必要的。与限制出质知识产权实施不同，这属于准许出质人实施出质知识产权下的限制问题，是许可下的限制，属于下一个层面的问题。对这种准许实施下的限制，下文还要专门论述。

　　五、担保法第80条限制出质知识产权使用的立法目的及其缺陷

　　担保法第80条限制使用的立法目的意在通过限制出质知识产权的实施来确保质权人的优先受偿权。但此种立法安排显然存在不足：一是未能合理协调和平衡出质人和质权人的利益。在担保法第80条的制度框架下，出质人对出质知识产权的实施完全暴露在质权人的控制之下。因为一旦质权人不同意出质人实施出质知识产权，而立法并未赋予出质人相应的救济措施，这实质上以质权人的质权限制甚至剥夺了出质人对出质知识产权的实施权，超出了质权以优先支配质物之交换价值的范畴，毫无根据地扩大质权的效力范围，为质权人滥用质权提供了巨大的“合法”空间。此种法律制度安排无疑有很大的偏颇。何况担保法第80条一开始就规定“知识产权出质后，出质人不得许可他人使用”;后面才是有关出质人与质权人协商同意下的转让和使用规定。这种明确限制出质知识产权实施的立法实在令人难以理解。二是此种制度显然忽视了知识产权作为质权标的特殊性。一方面，知识产权作为一种法定的权利其范围有严格的界限，其行使受到一定的制约。我国在专利法中规定了计划实施、强制许可制度，在著作权法中规定了法定许可制度。以上各种情形下对知识产权的实施无一例外都不需要知识产权权利人的许可。既然不需要知识产权权利人同意，也就没有必要取得质权人的同意，担保法第80条规定的许可实施制度与之存在严重冲突。另一方面，知识产权具有时间性，只在法律规定的期间受到保护，而出质的期间也只能在知识产权存续期间内。如果因出质而限制出质人对出质知识产权的实施，实际上等于限制甚至剥夺了权利人的转让、使用的权利，使权利人的权利在出质期间有其名而无其实。即使出质期间届满，权利回复圆满状态，权利人在出质期间的损失也无法弥补。由于当代技术进步加快，智力成果尤其是专利技术、专有技术、know—how等无形损耗加剧，对出质知识产权实施的限制就显得更不合理。但是，这种不惜以损害出质人对出质知识产权实施来保护质权人的优先受偿权的立法目的恐怕也未必能够实现。与其他质权标的不同，知识产权的经济价值主要为转让、使用而获得收益。就知识产权本身而言，不通过转让和使用这个中间环节是毫无经济价值可言的。而知识产权之所以能作为质权标的也在于其转让、使用而获得收益的经济价值，全然不在其他。限制对出质知识产权的实施，其实质就是限制出质知识产权经济价值的实现。所以说限制出质知识产权的实施并非有利于质权人。更何况知识产权具有时间性，一旦期满，便进入公有领域，丧失了因独占性实施而产生经济价值的可能。即使尚未期满权利仍然存在，也会因技术进步、有效存续期间变短而在实现质权时折价、变价不断下降。这样一方面因限制出质知识产权的实施致使出质人未能获取足够的收益来确保质权人的优先受偿，另一方面出质期间届满出质知识产权在实现质权时其变价、折价、降低又危害质权的实现。无论如何，这对质权人都是不利的。因此，从质权人的利益角度看，立法者限制出质知识产权实施的制度设计可能事与愿违。

　　六、出质知识产权实施的限制

　　既然限制出质知识产权实施既不利于出质人又不利于质权人，那么能否在赋予出质人对出质知识产权享有实施权的情形下，通过对出质人科以相应的义务或设计相应的制度来防止出质人对出质知识产权实施演化为滥用权利从而危害质权人优先受偿权的实现呢?回答应当是肯定的。而且严格地讲，此种制度安排并非创设新制度，而是已有制度的借鉴和利用。

　　(一)出质人实施出质知识产权的通知义务。

　　出质人实施出质知识产权应当将出质知识产权的实施情况忠实告知质权人，虽然该通知义务于出质知识产权实施的效力不生影响，但出质人的通知义务于质权人是非常重要的。这是因为：一方面，质权人可以根据出质人的告知情况，如转让费、使用费、许可使用期限以及转让费、使用费、收益是否已提存等判断出质人的实施行为于质权有无损害;如有危害质权的实现，便可以采取法律赋予质权人的救济措施确保质权实现。另一方面，出质人的通知义务及相应的质权救济措施的存在敦促出质人谨慎善意实施其出质知识产权，避免其滥用权利危害质权实现。

　　(二)出质期间，出质人对出质知识产权实施的转让费、使用费以及其它收益等应向第三人提存。

　　在立法赋予出质人对出质知识产权享有实施权的情形下，出质人因出质知识产权的转让、使用、许可使用而获取的收益毕竟是在质权设定期间，即在债务履行期限届满前进行的，因而该收益在性质上仍是出质人的财产，且债务未届履行期满，质权人不得当然请求以之清偿债权。但毕竟出质人已将知识产权作为债务履行的担保，因而负有不得损害质权人优先受偿权的义务。前面已经论及，收益为知识产权经济价值的重要体现，知识产权能作为质权标的亦缘于此。若质权不及于收益，质权便会落空，因而质权当然及于出质知识产权实施的收益上，这样出质人对出质知识产权收益的处分又会受到质权的限制，出质人不得任意处分。因此，无论出质人还是质权人都不得对出质知识产权的收益进行处分。在此情形下，该收益应当向出质人、质权人约定的第三人提存，以期债务履行期满清偿债权。当然，经质权人与出质人协商同意，该收益可以用于提前清偿债权，因为该种处分属于当事人对自己权利义务的处分，法律不应禁止。

　　(三)出质人滥用出质知识产权实施权时，质权人的法律对策。

　　1.质权入主张转让、许可使用无效的权利。出质人和受让人、被许可人恶意串通，无偿或以明显低于市场价格转让出质知识产权或许可实施知识产权，危害质权人优先受偿权实现，由于出质人与受让人或被许可人的行为已损害了质权人的质权利益，依《民法通则》及《合同法》的相关规定，质权人可主张转让、许可使用无效，并依法要求出质人和受让人、被许可人共同承担责任，如停止侵害、赔偿损失等。出质知识产权许可使用期限超过出质期限的，质权人亦可主张许可使用合同无效。由于质权设定在先，因而许可人、被许可人完全应当知道许可使用期限不能超过质权行使之时，否则会给质权人造成损害。如果双方置质权人利益不顾恶意串通订立期限长于出质期间的许可使用合同，在此情况下，质权人可以许可人、被许可人恶意串通损害其利益为由主张确认许可合同无效。退一步说，即使被许可人不知道其使用的知识产权已设定质押而与许可人订立了期限较长的许可使用合同，许可人也完全知道自己的行为可能会给质权人造成损害，质权人可以许可人故意实施侵害其质权的行为构成侵权为由要求确认许可合同无效。

　　2.出质人无偿转让出质知识产权，危害质权实现的;或者出质人以明显低于市场价格转让、许可使用出质知识产权，危害质权实现，并且受让人、被许可人知道该情形的，质权人享有向人民法院申请撤销的权利。出质人无偿转让出质知识产权，危害质权实现的，或者出质人以明显低于市场价格转让、许可使用出质知识产权危害质权实现的，在出质人和质权人之间便发生了侵权之债。出质人为侵权之债债务人，质权人为侵权之债的债权人。虽然撤销权制度在我国只在合同法有明确的规定，但“撤销权不仅可以适用于合同之债，而且还可以适用于侵权行为、不当得利和无因管理所产生的债”。[9]因此，在出质人前述滥用权利的情形下，赋予质权人撤销权是合理可行的。

　　3.出质人以明显低于市场价格转让、许可使用出质知识产权，危害质权实现，受让人、被许可人并不知情且无过错的，质权人享有质权保全权。前述情形，为保护相对人的利益，质权人不得主张转让、许可使用无效或者向人民法院申请撤销。但此种实施出质知识产权又的确对质权人造成了危害，为此可以借鉴担保法第70条的规定予以规制：出质人实施出质知识产权，足以危害质权人利益的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。

　　【注释】[1][2]王利明著：《民商法研究》第四辑，法律出版社出版，第373页。王利明教授在“质押若干问题研究”中引述了该两种观点，但其本人倾向于权利出质说

　　[3]参见郭明瑞、唐广良、房绍坤著：《民商法原理》(二)物权法知识产权法，中国人民大学出版社出版，第328页;梁彗星主编、陈华彬著：《民法学原理》(多卷本)之《物权法原理》，国家行政学院出版社出版，第719页

　　[4]陈华彬在《物权法原理》，郭明瑞、唐广良、房绍坤在《民商法原理》(二)，王利明在《民商法研究》第四辑中都持此种观点

　　[5]郭明瑞、扬立新著：《担保法新论》，吉林人民出版社1996年出版，第233页

　　[6]谢在全：《民法物权论》(下册)，三民书局1991年版，第一页

　　[7]参见梁彗星主编、陈华彬著：《民法学原理》(多卷本)之《物权法原理》，国家行政学院出版社出版，第567页

　　[8]参见邹海林、常敏：《债权担保的方式和应用》，法律出版社出版，第151页

　　[9]王利明著：《民商法研究》第二辑，法律出版社出版，第642页