预购人与建设用地使用权抵押权人权利对抗关系介绍
导读：
核心内容：债务人或者第三人有权处分的建设用地使用权可以抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上现有的建筑物一并抵押，如果抵押人未一并抵押的，未抵押的建筑物视为一并抵押。
在我国土地市场一片繁荣的情况下，一个个“地王”的产生的背后是开发商巨大融资压力下催生的，开发商拿到土地后，马上就会将建设用地使用权向银行抵押，进行融资。建设用地使用权抵押，是指抵押人以其依法取得的国有建设用地使用权以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为;当债务人到期不履行债务时，抵押权人有权以处理该建设用地使用权所得的价款优先受偿。中华人民共和国建设部1995年颁布实施的《城市商品房预售管理办法》第五条之规定：“商品房预售应当符合下列条件：(一)已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书;(二)持有建设工程规划许可证和施工许可证;(三)按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。”此规定并未限制预售房屋的土地使用权是否抵押，这就会出现建设用地使用权抵押权人与预购人的权利冲突问题。那么预购人与建设用地使用权抵押权人的权利应保护谁呢?
依照物权法第一百八十条和第一百八十二条的规定，债务人或者第三人有权处分的建设用地使用权可以抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上现有的建筑物一并抵押，如果抵押人未一并抵押的，未抵押的建筑物视为一并抵押。此时如果现有部分建筑物已被预售，此抵押需经预购人同意，那么预购人同意是否意味着其所购房屋就被设置了抵押呢?是不是意味着预购人以自己预购的房屋为开发商设立了抵押担保呢?笔者认为，之所以物权法预告登记制度要求开发商的处分行为须经预告登记权利人同意，并非等同于预购人同意将自己的房屋未开发商设立抵押，只是同意将该房屋依附的土地的土地使用权设立抵押。也就是说，已预售房屋不应计算在抵押物范围之内，抵押物仅仅是土地使用权，物权法法条中所述现有建筑物、未抵押建筑物应是开发商尚未售出的房屋。如果承认预售房屋的预告登记具有物权效力之后，法律原理变得十分清晰了，已售房屋的所有权已经转移，开发商物权对其是否抵押无权作出决定，开发商只有处分尚未售出房屋和共有的土地使用权中共有权。并且开发商在处分与已售房屋的购买人共有的土地使用权时还需经预购人同意，经得同意后，开发商抵押的土地使用权为抵押物。在实现土地使用权时，抵押物不包括已售出房屋及其房屋所区分共有的土地使用权。
建设用地使用权抵押后，抵押人仍然有权依法对该土地进行开发，建造建筑物。对于该土地上新增的建筑物，由于其不在抵押合同约定的抵押财产的范围内，因此不属于抵押财产。但是为了实现抵押权，需要处分抵押的建设用地使用权时，如果该土地上已存在建筑物，一般来讲，只有将建筑物与建设用地使用权一并处分，才能实现建设用地使用权现实的使用价值和交换价值，这就是为什么我们在实践中要遵循“房随地走”的原则。因此，处分抵押的建设用地使用权实现抵押权时，虽然新增的建筑物不属于抵押财产，仍可以将其与建设用地使用权一并处分。但处分后，由于新增的建筑物不属于抵押财产，处分新增建筑物所得的价款，抵押权人没有优先受偿的权利，只能作为普通债权人行使权利。详见我国《物权法》第二百条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”
但是新增建筑物如果被预售了，这就陷入一个逻辑悖论的循环，土地抵押之后产生的房屋的预购人并没有对抵押的产生与否发表否决权的机会，抵押权实现时，其的房屋如何保护?根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;(三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”根据此条规定，可以看出最高人民法院认为，已抵押的房屋时可以预售的，只要告知买房人。也就是意味着，买房人如果知道房屋被抵押仍然购买，那么抵押权实现时的风险就是自己应该承担的。但是房屋被抵押与土地使用权抵押是不是一回事?这样设置是否合理?
如果一并将新增建筑物处分，处分所得价款以赔偿已付房款，购房人买房的目的何以实现?如果承认其物权效力，土地使用权的抵押权如何实现?笔者认为物权法应明确此时新增建筑物中已预售的房屋不与抵押权实现时一并处分，而应使用建筑物区分所有的原则，从而避免违背一物一权的原则。具体可以在物权法司法解释中规定：在实现建设用地使用权抵押权时，土地上新增建筑物不包含已预售的房屋。
但是如果土地使用权抵押时地上没有建筑物，之后产生的所有建筑物均被开发商预售，且预购人均办理预告登记，此时所谓的抵押权实现，是没有任何实际意义和价值的，房屋均应由预购人所有，土地使用权由各业主区分所有，如何拍卖土地使用权?卖什么?还有什么权利?谁会买?鉴于此，笔者认为解决此问题的方法在于对于预售房屋的管理，应设置要求，建设用地使用权的抵押人即开发商应在预售时解除土地使用权的抵押。具体可采取将预售房屋的预售款提存或提前归还债权人，以消灭相应的抵押权，直至最终房屋预售款完全解除土地使用权的抵押。
综上所述，确认预售房屋预告登记以物权效力，可以对抗其他权利人。开发商将建设用地使用权进行抵押时，已预售房屋不属于抵押物，土地新增建筑物不包括抵押后被预售房屋，抵押权设立后预售房屋所得款项应与提存或提前偿还债务。
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